前言

值此第十三屆全國人大三次會議對《民法典（草案）》審議，尤其是全國人民代表大會常務(wù)委員會王晨副委員長就《民法典（草案）》作出說明之際，筆者對融資租賃交易項(xiàng)下交易關(guān)系最簡單、交易數(shù)量（額度）占比最大，同時又是受到法律、監(jiān)管以及司法等質(zhì)疑最多的交易模式——售后回租交易重新進(jìn)行審視和案例查詢，認(rèn)為《民法典（草案）》第735條第二款對“承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，承租人和出賣人系同一人不影響融資租賃合同的成立”的專門規(guī)定很有必要，希望擬將通過的《民法典（草案）》可以守住“售后回租合同”，也更希望融資租賃人可以守住“售后回租合同”。

“名為租賃，實(shí)為借貸”和/或合同無效的司法判例成為許多售后回租交易難忘的“痛”

根據(jù)筆者查詢，發(fā)現(xiàn)近年存在許多售后回租合同（以汽車為租賃物的為主）被認(rèn)定為“名為租賃，實(shí)為借貸”和/或合同無效的司法案例，比較典型的最新出爐的判決是：河南省鄭州市中級人民法院于2020年5月8日就上海安平融資租賃有限公司與鄭州鷹之翼貿(mào)易有限公司之間的民間借貸合同糾紛作出的終審判決（(2020)豫01民終2853號），該案的一審判決（(2020)豫0191民初26429號）由河南省鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院作出，筆者提煉該案兩審判決的主要法院認(rèn)定和判決要旨如下：

一審法院認(rèn)定：

1）以租賃車輛未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，租賃物的擔(dān)保功能沒有得以實(shí)現(xiàn)為由認(rèn)定涉訴合同為“名為融資租賃合同，實(shí)為抵押借款合同”；

2）融資租賃公司對辦理了抵押登記的租賃車輛享有優(yōu)先受償權(quán)；

3）判決連帶責(zé)任保證人承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。

二審法院認(rèn)定：

1）以融資租賃公司無權(quán)從事經(jīng)營性貸款業(yè)務(wù)違反了《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等效力性強(qiáng)制規(guī)定為由認(rèn)定融資租賃合同無效；

2）因主合同無效，因此判定相應(yīng)的擔(dān)保合同亦無效，保證人對擔(dān)保合同無效存在過錯責(zé)任，判定承擔(dān)被告在主合同項(xiàng)下不能清償?shù)膫鶆?wù)的三分之一；

3）基于上述，二審法院改判融資租賃合同無效，擔(dān)保合同無效，支持一審判決中本金、利息利率和違約金以及租賃車輛抵押優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容。

此外，我們還查詢和注意到河南省鄭州市中級人民法院于2020年3月20日就上海鑫鈺融資租賃有限公司與李夢微之間的融資租賃合同糾紛作出的終審判決（(2020)豫01民終1899號）中對融資租賃交易作出的如下認(rèn)定：“融資租賃法律關(guān)系一般產(chǎn)生在因租賃物價值巨大或租賃物利用率低的背景下，由承租人對出賣人、租賃物進(jìn)行選擇，出租人向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金。融資租賃合同的合同目的是承租人解決資金問題，最終是為了行使對租賃物的占有和使用權(quán)利；出租人一般是為了反復(fù)利用租賃物或收取足額租金，以實(shí)現(xiàn)資金增益。融資租賃交易具有融資和融物的雙重屬性，缺一不可。本案中，李夢微以自己擁有所有權(quán)的車輛向上海鑫鈺公司申請資金，李夢微真實(shí)意思表示并非售后回租，而是借款，不符合承租人為行使對租賃物的占有和使用權(quán)利的法律特征。上海鑫鈺公司、李夢微雙方意思表示以融資為目的而非融資租賃，雙方之間實(shí)為民間借貸的法律關(guān)系�！�

誠然，包括上述判例在內(nèi)被認(rèn)定為“名為租賃，實(shí)為借貸”的售后回租合同多數(shù)為個人汽車租賃，即售后回租合同項(xiàng)下的租賃物為汽車，承租人為自然人，該等個人汽車租賃業(yè)務(wù)亦有其交易特征和風(fēng)險(xiǎn)，不能代表所有售后回租交易，但是，我們?nèi)匀豢梢詮娜嗣穹ㄔ旱恼J(rèn)為和判決過程中看出目前法律和司法實(shí)踐對售后回租合同普遍具有一定傾向性的認(rèn)識和認(rèn)定。盡管筆者也不提倡大力推行售后回租業(yè)務(wù)，但是，無論從其為融資租賃交易的一種交易模式和結(jié)構(gòu)，以及其還將在未來很長一段時間內(nèi)可以快速補(bǔ)充解決中小型企業(yè)“融資難”等問題上發(fā)揮積極作用來看，筆者仍然希望售后回租交易可以借《民法典（草案）》“正身”，并使融資租賃公司可以根據(jù)適用的法律規(guī)定和交易條件安心地開展售后回租交易。

應(yīng)該如何正確認(rèn)識和理解售后回租合同
  回憶筆者團(tuán)隊(duì)從2018年就開始對《民法典各分編（草案）》以及陸續(xù)頒布的《民法典（草案）》等各個版本項(xiàng)下的《融資租賃合同》章節(jié)進(jìn)行的內(nèi)部、外部討論以及與相關(guān)專家交換意見后向全國人大法工委形成的基本反饋意見：售后回租交易僅為融資租賃交易項(xiàng)下的一種具體交易模式，同時基于“讓租賃回歸本源”的倡導(dǎo)，擬將作為國家基本法典的《民法典》應(yīng)提煉法律精神和交易精髓，不宜為售后回租合同專門設(shè)立條款，但，時至今日，從上文我們不難看出看似簡單的售后回租合同已經(jīng)存在很大的司法實(shí)踐爭議，融資租賃公司在售后回租交易項(xiàng)下的權(quán)利正面臨不被支持，甚至被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)，售后租賃合同以及融資租賃合同非常需要有基本法律法規(guī)給予正面的定義和肯定。

1）基本概念

承租人將其已經(jīng)取得所有權(quán)并且占有使用的租賃物轉(zhuǎn)讓給出租人，出租人向承租人支付租賃物的轉(zhuǎn)讓或購買價款，承租人以轉(zhuǎn)讓價款或購買價款以及出租人的合理利潤為基礎(chǔ)向出租人支付租金的交易是售后回租交易。

2）交易實(shí)質(zhì)

從融資租賃公司以及融資租賃交易基于2017年全國金融工作會議精神被列為7+4類的“金融組織”和“金融業(yè)務(wù)”，并由商務(wù)部轉(zhuǎn)隸到銀保監(jiān)會統(tǒng)一規(guī)制以及地方金融部門統(tǒng)一監(jiān)管的工作安排，融資租賃交易本身具有鮮明的融資因素，融資是融資租賃交易最主要的交易實(shí)質(zhì)和驅(qū)動力。而作為融資租賃交易最常見的一種交易模式和結(jié)構(gòu)，售后回租交易的融資實(shí)質(zhì)就更為突出，甚至融資成為絕大多數(shù)融資租賃項(xiàng)目的唯一目的和實(shí)質(zhì)。

3）基本法律關(guān)系

無論其交易目的和交易實(shí)質(zhì)如何，售后回租交易的基本法律關(guān)系仍然是出租人取得和持有租賃物所有權(quán)，通過出租給承租人向承租人收取租金等款項(xiàng)，其基本合同關(guān)系仍然是《合同法》項(xiàng)下的融資租賃合同關(guān)系，相關(guān)定義和解釋亦明確列明在《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》、《金融租賃管理辦法》以及《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等與融資租賃交易相關(guān)的監(jiān)管規(guī)定和司法解釋中。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，售后回租交易仍應(yīng)具有融資租賃交易的基本法律關(guān)系和特征，例如：出租人是租賃物的所有權(quán)人，出租人有權(quán)通過取回租賃物清償租金債權(quán)，租賃物不是承租人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等。

4）與貸款合同的區(qū)別

基本法律關(guān)系不同——借款合同是《合同法》項(xiàng)下的借款合同，并且《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》等法律法規(guī)項(xiàng)下的貸款服務(wù)以及《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》項(xiàng)下的民間借貸的基本合同關(guān)系亦均為借款合同，借款人與貸款人之間僅構(gòu)成金錢債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不存在單獨(dú)的物權(quán)關(guān)系，而售后回租合同的基本法律關(guān)系是《合同法》項(xiàng)下的融資租賃合同，出租人與承租人之間構(gòu)成租賃物買賣合同和租賃合同關(guān)系，是物權(quán)和債權(quán)的結(jié)合體。因此，筆者認(rèn)為，盡管融資租賃交易，尤其是售后回租交易具有鮮明的融資目的和實(shí)質(zhì)，但是其與貸款合同的基本法律關(guān)系、法律適用和監(jiān)管規(guī)定均不同，人民法院直接根據(jù)銀保監(jiān)會的《銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》的“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動”等相關(guān)規(guī)定，或者最高人民法院2019年發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》項(xiàng)下的“高利轉(zhuǎn)貸”、“職業(yè)放貸人”等規(guī)定認(rèn)定售后回租合同是貸款合同，或者同時因融資租賃公司不具有從事銀保監(jiān)會批準(zhǔn)的貸款等業(yè)務(wù)資質(zhì)等原因判決融資租賃公司作為平等市場主體簽署和履行的售后回租合同無效，筆者認(rèn)為不太合理或妥當(dāng)，即使融資租賃公司從事的融資租賃交易和/或售后回租交易被認(rèn)為是“名為租賃，實(shí)為借貸”的交易，亦不宜判定違反了《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》提及的“涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。

5）與擔(dān)保合同的區(qū)別

基本法律關(guān)系不同——擔(dān)保合同是《擔(dān)保法》以及《物權(quán)法》項(xiàng)下的物權(quán)擔(dān)保合同，是基于主債權(quán)合同存在的從合同，債權(quán)人不是抵押物的所有權(quán)人，不能直接取回或處分抵押物，而僅對抵押物的處理所得享有優(yōu)先受償權(quán)，但是，售后回租合同是獨(dú)立合同，作為債權(quán)人的出租人享有租賃物的所有權(quán)，并有權(quán)通過自主取回和處分租賃物的方式清償或補(bǔ)足租賃債權(quán)，因此，擔(dān)保合同與售后回租合同的法律適用和法律后果以及交易各方的權(quán)利義務(wù)分配完全不同。但是，筆者相信所有融資租賃人在聽取了王晨副委員長對《民法典（草案）》關(guān)于擔(dān)保物權(quán)和擔(dān)保合同范圍擴(kuò)大的說明后，都對其明確售后回租合同，同時也是融資租賃合同具有非典型性擔(dān)保合同的擔(dān)保功能的內(nèi)容產(chǎn)生很大的疑問，同時，筆者也注意到《民法典（草案）》刪除了《合同法》第242條“出租人享有租賃物的所有權(quán)。承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”，為此，筆者認(rèn)為，盡管融資租賃公司通過自主取回和處分租賃物清償租賃債權(quán)在一定程度上使租賃物具備了與抵押物類似的擔(dān)保意義和價值，但是正如上文提及，融資租賃合同與擔(dān)保合同的基本法律關(guān)系和適用法律均不相同，融資和融物同時存在于融資租賃交易中正是融資租賃合同區(qū)別于擔(dān)保合同、分期付款買賣合同以及一般租賃合同的獨(dú)特之處，《民法典（草案）》不僅不應(yīng)模糊或混淆融資租賃合同與擔(dān)保合同等合同，更應(yīng)明確融資租賃合同的基本特性和當(dāng)事人的基本權(quán)利義務(wù)，否則，不僅是售后回租交易，更是融資租賃交易均將遭受空前的風(fēng)險(xiǎn)，將使本來就難于上青天的租賃債權(quán)回收雪上加霜。

提議法律明確售后回租交易的性質(zhì)，融資租賃公司認(rèn)認(rèn)真真做售后回租交易

盡管售后回租交易在司法實(shí)踐中受到諸多質(zhì)疑和不支持，但筆者認(rèn)為《民法典（草案）》在融資租賃合同章節(jié)中專門保留了對售后回租交易的定義和概念，就是對售后回租合同的確定和肯定，這種肯定非常必要。人民法院不能簡單主觀認(rèn)為售后回租只有融資目的，僅以租賃物沒有辦理過戶登記手續(xù)或存在一定權(quán)利瑕疵等為由即認(rèn)為涉訴合同不符合出租人取得租賃物所有權(quán)，以及承租人對租賃物的占有和使用權(quán)的融資租賃交易的法律特征，甚至更是將租賃物的擔(dān)保性直接作為認(rèn)定涉訴合同是否為融資租賃合同的標(biāo)準(zhǔn)，人民法院應(yīng)辯證地認(rèn)識和理解融資租賃交易，尤其基于售后回租交易在融資和融物特性上的高度競合，人民法院更應(yīng)仔細(xì)分辨，認(rèn)真分析租賃物的物權(quán)取得和歸屬、租賃物的所有權(quán)和擔(dān)保權(quán)的區(qū)別，在租賃物不是違法違規(guī)之物，出租人按照法律規(guī)定和涉訴合同約定取得并持有租賃物所有權(quán)，出租人支付了基本符合租賃物價值的轉(zhuǎn)讓價款，租金以轉(zhuǎn)讓價款等合理利潤計(jì)收，以及涉訴合同明確了融資租賃合同關(guān)系的情況下，人民法院應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，判定涉訴合同為融資租賃交易合同，而不應(yīng)肆意擴(kuò)大售后回租交易的“名為租賃，實(shí)為借貸”和/或合同無效之“痛”。

因此，借本次《民法典（草案）》之機(jī)會，筆者希望最終審議通過的《民法典》可以進(jìn)一步明確售后回租合同和融資租賃合同的法律性質(zhì)和合同性質(zhì)，進(jìn)一步明晰出租人對租賃物的所有權(quán)權(quán)屬及其對租賃債權(quán)的清償功能，以及根據(jù)《民法典》后續(xù)出臺的與融資租賃交易相關(guān)的具體規(guī)定、細(xì)則和監(jiān)管辦法等亦明確區(qū)分售后回租合同、融資租賃合同與民間借貸以及經(jīng)營性貸款業(yè)務(wù)，讓我們一起守住售后回租交易以及融資租賃交易的合同性質(zhì)，守住售后回租合同和融資租賃合同的合同效力，同時融資租賃人也應(yīng)認(rèn)認(rèn)真真開展售后回租交易，合法合規(guī)地通過融資租賃服務(wù)助力中小企業(yè)發(fā)展，為豐富國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的投融資渠道添磚加瓦。