近期，關于金融租賃公司應根據(jù)監(jiān)管要求，進一步壓降構筑物作為租賃物的租賃資產(chǎn)占比問題，被融資租賃行業(yè)的從業(yè)人員廣泛討論。金融租賃公司在學習、把握最新的監(jiān)管要求時，幾乎都關注了“非設備類在建工程”的提法。筆者所在的團隊近期被咨詢較多的相關問題包括：什么是非設備類在建工程？金融租賃公司不能以非設備類在建工程作為租賃物，是否意味著設備類在建工程是適格的租賃物？監(jiān)管角度限制在建工程作為租賃物的原因是什么？
　　
　　文本將以融資租賃交易中的租賃物能否為在建工程為視角，從監(jiān)管角度、訴訟角度、交易結構搭建角度，探討融資租賃業(yè)務領域以在建工程作為租賃物的合法合規(guī)性問題，及設備類在建工程開展直租交易的可行性及注意事項問題。
　　
　　一、監(jiān)管視角下的在建工程作為租賃物之探討
　　
　�。ㄒ唬┙鹑谧赓U公司關于將在建工程作為租賃物的監(jiān)管限制問題
　　
　　事實上，關于禁止金融租賃公司將在建工程作為租賃物的監(jiān)管要求，并非源于近期關于構筑物的相關監(jiān)管要求。在《中國銀保監(jiān)會關于開展“鞏固治亂象成果促進合規(guī)建設”工作的通知》（銀保監(jiān)發(fā)〔2019〕23號）中，早已對該問題作出了明確：
　　
《中國銀保監(jiān)會關于開展“鞏固治亂象成果促進合規(guī)建設”工作的通知》附件2《2019年非銀行領域“鞏固治亂象成果 促進合規(guī)建設”工作要點》
　　
　�。ǘ┙鹑谧赓U公司
　　
　　4.業(yè)務經(jīng)營。違規(guī)以公益性資產(chǎn)、在建工程、未取得所有權或所有權存在瑕疵的財產(chǎn)作為租賃物；違規(guī)開展固定收益類證券投資以外的投資業(yè)務，如購買信托計劃、資管計劃……
　　
　　根據(jù)上述通知的要求，金融租賃公司以在建工程作為租賃物開展售后回租交易的，屬于違規(guī)行為。但是，關于金融租賃公司不得以“非設備類在建工程”作為租賃物的要求，則值得金融租賃公司思考。筆者理解，尚未施工完畢的構筑物，屬于典型的“非設備類在建工程”。例如，處于建設期的橋梁、隧道、碼頭、大壩、水利管道等（關于構筑物的相關問題，可點擊《一文讀懂融資租賃交易中的構筑物》 一文閱讀，本文不再展開），屬于“非設備類在建工程”。但是，部分動產(chǎn)如果處于建設期、未轉(zhuǎn)入固定資產(chǎn)的，則屬于“設備類在建工程”。例如，處于建設期的大樓，如果已經(jīng)安裝了電梯的，電梯此時應屬于“設備類在建工程”。主要原因為，在大樓未建設完畢時，由于電梯屬于大樓的附屬設施，其應當屬于在建工程。但當大樓建設完畢后，電梯則屬于可以開展融資租賃交易的動產(chǎn)（關于電梯作為租賃物的相關問題，可點擊《電梯能做租賃物嗎？答案或許沒有你想的這么簡單》 一文閱讀，文本也不再展開）。
　　
　�。ǘ┤谫Y租賃公司關于將在建工程作為租賃物的監(jiān)管限制問題
　　
　　筆者理解，根據(jù)《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》（銀保監(jiān)發(fā)〔2020〕22號）第7條的規(guī)定，在建工程也不屬于適格的租賃物。
　　
　　《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》
　　
　　第七條 適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)，另有規(guī)定的除外。
　　
　　融資租賃公司開展融資租賃業(yè)務應當以權屬清晰、真實存在且能夠產(chǎn)生收益的租賃物為載體。融資租賃公司不得接受已設置抵押、權屬存在爭議、已被司法機關查封、扣押的財產(chǎn)或所有權存在瑕疵的財產(chǎn)作為租賃物。
　　
　　《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第7條關于適格租賃物應為“固定資產(chǎn)”的界定，實際使用了會計準則的名詞定義。具體而言，《企業(yè)會計制度》第33條規(guī)定了在建工程可以轉(zhuǎn)入固定資產(chǎn)的條件。由于“在建工程”“固定資產(chǎn)”屬于不同的會計科目，在建工程不屬于《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第7條規(guī)定的適用于融資租賃交易的租賃物。
　　
　　《企業(yè)會計制度》
　　
第三十三條 所建造的固定資產(chǎn)已達到預定可使用狀態(tài)，但尚未辦理竣工決算的，應當自達到預定可使用狀態(tài)之日起，根據(jù)工程預算、造價或者工程實際成本等，按估計的價值轉(zhuǎn)入固定資產(chǎn)，并按本制度關于計提固定資產(chǎn)折舊的規(guī)定，計提固定資產(chǎn)的折舊。待辦理了竣工決算手續(xù)后再作調(diào)整。
　　
　　二、訴訟視角下的在建工程作為租賃物之探討
　　
　　在《最高人民法院關于融資租賃合同司法解釋理解與適用》（人民法院出版社，最高人民法院民事審判二庭編著，2014年3月出版，第48頁，以下簡稱《融資租賃理解與適用》）一書中，論述了以在建住宅商品房作為租賃物，不能構成融資租賃法律關系的原因：
　　
　　“以在建住宅商品房項目作為租賃物，以房地產(chǎn)開發(fā)商作為承租人、租賃公司作為出租人的‘融資租賃合同’，是否屬于融資租賃合同，我們傾向于認定不構成融資租賃合同關系。主要理由是：（1）房地產(chǎn)在建項目尚不具備法律上的所有權，故出租人并未實際取得房地產(chǎn)項目的所有權，此與租賃期間出租人享有對租賃物的所有權的特征相背離。（2）房地產(chǎn)開發(fā)商作為承租人，并非租賃物的實際使用人，其租賃在建房地產(chǎn)項目，也并非為使用租賃物，而是通過房地產(chǎn)項目來取得貸款融資。（3）在建房地產(chǎn)并不屬于實質(zhì)意義上的固定資產(chǎn)。《金融租賃公司管理辦法》將租賃物限定為固定資產(chǎn)，但固定資產(chǎn)并非法律術語，究竟何為固定資產(chǎn)，認定標準也不一致�！�
　　
　　從人民法院審理以在建工程作為租賃物的案件情況來看，以在建工程作為租賃物的，一般也無法確認融資租賃法律關系，涉及的原因包括：在建工程不具有法律上的所有權，承租人未取得在建工程所有權，出租人相應也無法取得所有權；在建工程未辦理不動產(chǎn)權證書，未登記在承租人名下，也無法登記于出租人名下；在建工程對應的土地使用權不得轉(zhuǎn)讓時，根據(jù)房地一體原則，地上在建工程亦不得轉(zhuǎn)讓。筆者梳理了部分典型案例中的法院觀點，供讀者參考。
　　
　�。ㄒ唬┰诮üこ滩痪邆浞缮衔锏奶匦�，不存在轉(zhuǎn)讓所有權的適當性，融資租賃法律關系不成立
　　
　　案例索引：廣東省佛山市中級人民法院（2018）粵06民初56號HS金融租賃股份有限公司與寧陽盛運環(huán)保電力有限公司、安徽盛運環(huán)保（集團）股份有限公司民間借貸糾紛一審民事判決書
　　
　　法院觀點：經(jīng)審查，本院認定其在訴爭合同關系確立時仍為在建工程�！景鸽p方雖采取售后回租的特殊融資租賃方式，形成承租人與出賣人的重合，但此種方式并不能否定前述租賃物所有權轉(zhuǎn)移的融資租賃根本特性。然而，就寧陽盛運公司主廠房這一租賃物而言，因其仍為在建工程，尚不完全具備法律上“物”的特性，不存在轉(zhuǎn)讓所有權的適當性。因此，HS公司與寧陽盛運公司約定以寧陽盛運公司主廠房作為租賃物不符合法律的規(guī)定。
　　
　　（二）不動產(chǎn)在建工程未辦理房屋產(chǎn)權證書，融資租賃法律關系不成立
　　
　　案例索引：北京市第二中級人民法院（2021）京02民終3144號ZHJ融資租賃股份有限公司與HF等融資租賃合同糾紛二審民事判決書
　　
　　法院觀點：本院認為，租賃公司與旅游公司簽訂的尾號為016的《融資租賃合同》，約定旅游公司以售后回租方式向租賃公司進行融資，雙方約定的租賃物為在建工程，該在建工程未辦理有房屋產(chǎn)權證書，且該在建工程沒有登記在旅游公司名下，根據(jù)《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，上述《融資租賃合同》實為借款合同，本案應按借款合同關系進行處理。
　　
　�。ㄈ┩恋厥褂脵嗖坏棉D(zhuǎn)讓時，地上在建工程亦不得轉(zhuǎn)讓，出租人不取得在建工程所有權
　　
　　案例索引：廣東省廣州市中級人民法院（2021）粵01民初573號CCGX金融租賃有限公司、中山大學附屬中學等合同糾紛民事一審民事判決書
　　
　　法院觀點：《中華人民共和國民法典》第三百五十七條規(guī)定：“建筑物、構筑物及其附屬設施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并處分�！庇捎谏姘竿恋厥褂脵嗖坏棉D(zhuǎn)讓，地上在建工程亦不得轉(zhuǎn)讓。另外，根據(jù)上述本院對第二個問題的分析，GX公司和恒潤公司、恒潤學校之間實際為借款合同關系，《回租買賣合同》約定的租賃物所有權轉(zhuǎn)讓至GX公司也并非雙方的真實意思表示。
　　
　　三、直租交易下擬租賃物為在建工程的交易結構搭建
　　
　�。ㄒ唬┮栽O備類在建工程作為租賃物開展直租交易的可行性分析
　　
　　綜合前文的分析，筆者理解，金融租賃公司、融資租賃公司以在建工程作為租賃物開展售后回租交易的，無論從監(jiān)管角度分析租賃物的合規(guī)性，或從訴訟角度判斷租賃物的所有權是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，均面臨較大的障礙。此外，就金融租賃公司而言，以非設備類在建工程作為租賃物開展直租交易的，也較有可能面臨監(jiān)管層面的限制。
　　
　　但是，如果以設備類在建工程作為租賃物開展直租交易的，筆者理解，在建工程在融資租賃合同簽署后的合理時間內(nèi)可以轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)，出租人合理搭建交易結構、出租人適當調(diào)整起租條款、融資租賃合同明確約定在建工程在約定時間內(nèi)不轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)時、出租人有權解除融資租賃合同的情況下，出租人在支付融資本金之時擬租賃物屬于在建工程的，并不必然導致融資租賃法律關系不能成立。
　　
以設備類在建工程作為租賃物開展直租交易，可以參考飛機、船舶等具有一定制造周期的大型設備直租交易模式，搭建交易結構。具體而言，租賃物為船舶、飛機等具有一定制造、交付周期的大型設備的情況下，出租人、設備供應商、承租人通常將引入預融資的交易結構。即出租人、設備供應商、承租人簽署三方設備采購合同，由出租人向設備供應商支付部分或全部設備購買價款，設備供應商啟動設備的建造及交付工作；同時，出租人與承租人簽署融資租賃合同，就出租人支付設備購買價款至租賃物交付期間的資金占用費、融資租賃合同的最晚起租日期、設備供應商無法交付設備時融資租賃合同的安排等問題作出約定。筆者理解，在上述交易結構下，租賃物交付周期較長的因素，并不直接影響融資租賃法律關系的成立。
　　
　�。ǘ┮栽O備類在建工程作為租賃物開展直租交易的注意事項
　　
　　出租人在開展與設備類在建工程相關的融資租賃直租交易時，建議關注以下問題：
　　
　　第一，出租人應對設備類在建工程可以轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)的時間作出合理預估，并在直租交易相關合同中，相應明確約定融資租賃合同最晚的應起租日期（即租賃物最晚的交付日期）。
　　
　　第二，建議出租人在直租交易的買賣合同、融資租賃合同中，就租賃物無法交付情況下，出租人的合同解除權問題作出明確約定。主要原因為，相對于傳統(tǒng)的設備類直租交易而言，設備類在建工程的直租交易可能面臨工程缺少流動資金導致的無法建造完畢、施工質(zhì)量存在爭議導致工程無法如期完工、在建工程長期未辦理竣工結算導致在建工程無法轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)等工程建設項目的交易風險。此外，出租人參與此類交易時，建議對租賃物無法交付的風險緩釋措施問題作出考慮及交易安排。
　　
　　第三，自出租人向直租交易的供應商支付租賃物購買價款后，至設備類在建工程轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)的期間，出租人應避免直接向承租人收取租金、向承租人開具租金發(fā)票的操作，以防范買賣合同、融資租賃合同因租賃物無法交付需要解除，對應的租金發(fā)票需要退票紅沖等風險。出租人可以采用收取保證金、資金占用費、預收租金等方式，實現(xiàn)上述期間的現(xiàn)金流回收訴求。
　　
　　第四，建設工程項目可能因施工進度、采購設備發(fā)生變更等因素，出現(xiàn)合同實際履行的價款與合同約定價款不一致問題。因此，設備類在建工程轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)后的入賬價值，也可能存在低于出租人向供應商支付的租賃物購買價款的情形。為避免融資租賃交易因租賃物低值高估導致訴訟階段融資租賃法律關系無法成立的風險，建議出租人在融資租賃合同中，就上述情況的處理方式作出約定。例如，要求承租人向出租人返還相應的差額，并向出租人支付一定的資金占用費等。
　　
　　第五，以設備類在建工程作為租賃物開展直租交易，本質(zhì)上屬于出租人給予承租人一定的預融資款項、等待租賃物交付后再開展融資租賃交易的結構。起租前出租人提供預融資款項的交易結構搭建，并不免除出租人在租賃物交付后對租賃物的審查義務。在設備類在建工程轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)后，出租人仍然應當就租賃物的權屬文件、租賃物的價值、租賃物是否存在權利限制、租賃物是否為公益性資產(chǎn)等問題，進行合規(guī)性及合法性方面的審查。