從法巴銀行收購浙江普華租賃公司被行政處罰事件展開
　　
　　2022年3月28日，國家市場(chǎng)監(jiān)管總局（以下簡稱“市監(jiān)總局”）對(duì)法國巴黎銀行個(gè)人金融集團(tuán)（以下簡稱“法巴個(gè)金”）收購浙江智慧普華融資租賃公司股權(quán)作出行政處罰決定（國市監(jiān)處罰〔2022〕5號(hào)），認(rèn)為該案構(gòu)成未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中，但不具有排除、限制競(jìng)爭的效果，決定給予法巴個(gè)金30萬元罰款的行政處罰。
　　
　　“加強(qiáng)反壟斷和反不正當(dāng)競(jìng)爭，以公正監(jiān)管保障公平競(jìng)爭”成為業(yè)界普遍共識(shí)。據(jù)此，在收購融資租賃公司的股權(quán)或資產(chǎn)時(shí)，對(duì)是否需要進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)、如何進(jìn)行經(jīng)營者集中反壟斷審查申報(bào)等問題的研究日益重要。本文在上述案例的基礎(chǔ)上，對(duì)于融資租賃行業(yè)并購所涉經(jīng)營者集中申報(bào)問題進(jìn)行簡要分析。
　　
　　一、現(xiàn)狀分析
　　
　　2020年12月召開的中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議明確將“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”列為2021年八項(xiàng)重點(diǎn)任務(wù)之一，強(qiáng)調(diào)反壟斷、反不正當(dāng)競(jìng)爭是完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求。
　　
　　2021年被稱為“反壟斷元年”，市場(chǎng)監(jiān)管總局2021年審結(jié)經(jīng)營者集中案件727件，其中禁止1件、附加限制性條件批準(zhǔn)4件，公開處罰107起未依法申報(bào)經(jīng)營者集中案。[1]2022年以來，截至2022年4月30日，經(jīng)初步統(tǒng)計(jì)，涉及未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中行政處罰案件數(shù)量17個(gè)�？梢�，市場(chǎng)監(jiān)管總局2022年會(huì)繼續(xù)保持對(duì)未依法申報(bào)而實(shí)施集中（搶跑）的案件嚴(yán)格執(zhí)法。
　　
　　2021年10月23日全國人大常務(wù)委員會(huì)公布《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（以下簡稱《修正草案》），其中加大對(duì)違法實(shí)施經(jīng)營者集中行為的處罰。2021年11月18日，國家反壟斷局正式掛牌，將前身為國家市場(chǎng)監(jiān)管總局直屬局升級(jí)為副部級(jí)國家局，并形成了三個(gè)反壟斷執(zhí)法司（競(jìng)爭政策協(xié)調(diào)司、反壟斷執(zhí)法一司、反壟斷執(zhí)法二司），其中反壟斷執(zhí)法二司負(fù)責(zé)依法對(duì)經(jīng)營者集中行為進(jìn)行反壟斷審查。
　　
　　2022年4月10日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場(chǎng)的意見》，提出需要打破地方保護(hù)和市場(chǎng)分割，從基礎(chǔ)制度建設(shè)、市場(chǎng)設(shè)施建設(shè)等方面打造全國統(tǒng)一的大市場(chǎng)，并在第（二十二）項(xiàng)首次提出了要健全“經(jīng)營者集中分類分級(jí)反壟斷審查制度”[2]。
　　
　　二、是否需要進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)判斷
　　
　　《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第二十一條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中�！惫逝袛嗍欠裥枰�(jīng)營者集中申報(bào)，需要從兩個(gè)方面考慮：(1)本次交易是否構(gòu)成經(jīng)營者集中；(2)經(jīng)營者是否達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。
　　
　　01、是否構(gòu)成經(jīng)營者集中問題
　　
　　根據(jù)《反壟斷法》第二十條規(guī)定，經(jīng)營者集中包括的情形如下表所列：
　　
　　關(guān)于上述將“取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)”或“能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響”作為構(gòu)成經(jīng)營者集中的必要條件，而控制權(quán)的判斷沒有量化的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)務(wù)中需綜合考慮大量法律因素和事實(shí)因素。結(jié)合《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》（以下簡稱《審查暫行規(guī)定》）第四條規(guī)定：“判斷經(jīng)營者是否通過交易取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：
　　
　�。ㄒ唬┙灰椎哪康暮臀磥淼挠�(jì)劃；
　　
　�。ǘ┙灰浊昂笃渌�(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其變化；
　　
　�。ㄈ┢渌�(jīng)營者股東大會(huì)的表決事項(xiàng)及其表決機(jī)制，以及其歷史出席率和表決情況；
　　
　�。ㄋ模┢渌�(jīng)營者董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)的組成及其表決機(jī)制；
　　
　�。ㄎ澹┢渌�(jīng)營者高級(jí)管理人員的任免等；
　　
　�。┢渌�(jīng)營者股東、董事之間的關(guān)系，是否存在委托行使投票權(quán)、一致行動(dòng)人等；
　　
　�。ㄆ撸┰摻�(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等；
　　
　　（八）其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素�！�
　　
　　結(jié)合上述因素，可見《反壟斷法》下的“控制權(quán)”與《中華人民共和國公司法》中“實(shí)際控制人[3]”、“控股股東[4]”的概念不同，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在認(rèn)定控制權(quán)方面具有較大的自由裁量權(quán)。另外，《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》指出，即便是從集中協(xié)議和章程中無法判斷取得控制權(quán)，但由于其他股權(quán)分散等原因，實(shí)際上賦予了該經(jīng)營者事實(shí)上的控制權(quán)，也屬于經(jīng)營者集中所指的控制權(quán)取得。
　　
　　02、經(jīng)營者是否達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)
　　
　　《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中規(guī)定了申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，即以參與集中的經(jīng)營者的營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)：
　　
　　關(guān)于營業(yè)額如何計(jì)算，根據(jù)《審查暫行規(guī)定》第七條：“營業(yè)額包括相關(guān)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度內(nèi)銷售產(chǎn)品和提供服務(wù)所獲得的收入，扣除相關(guān)稅金及附加。”其中“相關(guān)經(jīng)營者”包括那些，《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》第六條對(duì)此有較為明確的規(guī)定，在此稱參與集中的單個(gè)經(jīng)營者為“甲公司”，對(duì)于該營業(yè)額的計(jì)算應(yīng)包括下列經(jīng)營者營業(yè)額總和：
　　
　　可見，即需要計(jì)算公司本身的營業(yè)額，還需要從整個(gè)集團(tuán)公司的角度計(jì)算其他控制和被控制實(shí)體的營業(yè)額，從而綜合判斷是否達(dá)到營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是上述營業(yè)額綜合不包括經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額及上一會(huì)計(jì)年度或之前已出售或不再具有控制權(quán)的經(jīng)營者的營業(yè)額。
　　
　　對(duì)于金融業(yè)經(jīng)營者營業(yè)額的計(jì)算，不同于一般經(jīng)營者銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)收入，需要參照《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報(bào)營業(yè)額計(jì)算辦法》予以計(jì)算，具體包括：
　　
　　可見，目前對(duì)于金融機(jī)構(gòu)的營業(yè)額計(jì)算，為一般企業(yè)營業(yè)額申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的10倍。需要注意的是《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報(bào)營業(yè)額計(jì)算辦法》第二條第三款明確：“對(duì)金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司以及經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的其他金融機(jī)構(gòu)的營業(yè)額計(jì)算辦法，適用本辦法對(duì)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的規(guī)定�！睋�(jù)此，關(guān)于金融租賃公司營業(yè)額的計(jì)算應(yīng)主要包括租金收入、手續(xù)費(fèi)收入、投資收益、其他收入等，且適用10倍標(biāo)準(zhǔn)，融資租賃公司亦應(yīng)參照此規(guī)定計(jì)算。
　　
　　三、未依法申報(bào)經(jīng)營者集中的后果
　　
　　根據(jù)《反壟斷法》第四十八條：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實(shí)施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款�！彪m然最常見的處罰是處以人民幣50萬元以下的罰款，但在騰訊控股有限公司收購中國音樂集團(tuán)股權(quán)案件中（國市監(jiān)處〔2021〕67號(hào)），市監(jiān)總局采取了救濟(jì)措施，即“（一）責(zé)令騰訊及其關(guān)聯(lián)公司采取以下措施恢復(fù)相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭狀態(tài)�！笨梢姴粦�(yīng)認(rèn)為未申報(bào)僅會(huì)導(dǎo)致罰款，市監(jiān)總局可采取限期處分、限期營業(yè)等必要措施使其恢復(fù)到集中前的狀態(tài)。
　　
　　另外根據(jù)《修正草案》規(guī)定：“具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭效果的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；不具有排除、限制競(jìng)爭效果的,處五百萬元以下的罰款。”如該草案通過，未依法申報(bào)的法律后果將明顯加重，原來市場(chǎng)上的搶跑行為將面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
　　
　　結(jié)語
　　
　　綜上，隨著國家反壟斷局的設(shè)立和《反壟斷法》的修訂,且修訂后的《反壟斷法》可能于今年出臺(tái)[5]。可見，針對(duì)未依法申報(bào)經(jīng)營者集中的調(diào)查也將迎來進(jìn)一步增長�！蛾P(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場(chǎng)的意見》明確：“加強(qiáng)對(duì)金融、傳媒、科技、民生等領(lǐng)域和涉及初創(chuàng)企業(yè)、新業(yè)態(tài)、勞動(dòng)密集型行業(yè)的經(jīng)營者集中審查，提高審查質(zhì)量和效率，強(qiáng)化壟斷風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、預(yù)警、防范�！笨梢姡鹑谛袠I(yè)應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)內(nèi)部反壟斷合規(guī)建設(shè)，特別是針對(duì)經(jīng)營者集中問題，制定事前、事中和事后合規(guī)體系和應(yīng)對(duì)方案，及時(shí)識(shí)別交易行為是否屬于經(jīng)營者集中，做好事前防范、事中控制、事后處理，避免因搶跑行為導(dǎo)致的巨大法律風(fēng)險(xiǎn)。
　　
　　注釋及參考資料
　　
　　[1] 參見市場(chǎng)監(jiān)管總局：2021年查處壟斷案件176件，罰沒金額235.86億元，
　　
　　https://m.gmw.cn/baijia/2022-03/14/1302843780.html。
　　
　　[2] 中共中央 國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場(chǎng)的意見，
　　
　　http://www.gov.cn/zhengce/2022-04/10/content_5684385.htm。
　　
　　[3] 《公司法》第二百一十六條第（二）款：“控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東�！薄�
　　
　　[4] 《公司法》第二百一十六條第（三）款：“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”
　　
　　[5] 甘霖：國家反壟斷局推動(dòng)修訂反壟斷法 今年有望出臺(tái)：
　　
　　http://www.ce.cn/cysc/zljd/gd/202204/26/t20220426_37533017.shtml