問題清單索引

　　一、操作未來應(yīng)收賬款保理時需要注意哪些方面？

　　二、以第三人利益合同操作保理的，需注意哪些方面？

　　三、保理人明知應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款可能包括哪些情形？

　　四、保理人向應(yīng)收賬款債務(wù)人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知的，需要注意哪些方面？

　　五、應(yīng)收賬款不存在或虛構(gòu)的情形下，能否依據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定請求債權(quán)人回購？

　　六、保理商一并起訴應(yīng)收賬款債權(quán)人和應(yīng)收賬款債務(wù)人的，哪些情況法院可能不予受理？

　　七、若債權(quán)人破產(chǎn)，保理商受讓的應(yīng)收賬款是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)？

　　八、以約定有應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓限制條款的基礎(chǔ)合同操作保理時，需要注意哪些方面？

　　九、保理商操作保理業(yè)務(wù)項下收取保證金的，需要注意哪些方面？

　　十、保理商要求提供擔(dān)保時，需要特別注意哪些方面？

　　《民法典》施行以來，《民法典》項下的保理合同專章以及《民法典擔(dān)保制度司法解釋》對保理合同的理論定性以及司法實踐均發(fā)生了一些影響，由此產(chǎn)生了一些新問題，另外一些則是老問題有了新答案。對于前述保理實務(wù)界長久以來存在的疑難問題，本文即試圖結(jié)合《民法典》及其新規(guī)予以分析及解答，以供保理商具體操作時參考。

　　一、操作未來應(yīng)收賬款保理時需要注意哪些方面？

　　盡管在民法典出臺之前對于未來應(yīng)收賬款能否操作保理存在諸多爭議，但《民法典》第七百六十一條“保理合同是應(yīng)收賬款債權(quán)人將現(xiàn)有的或者將有的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理人，保理人提供資金融通、應(yīng)收賬款管理或者催收、應(yīng)收賬款債務(wù)人付款擔(dān)保等服務(wù)的合同�！苯o這一爭議畫上了句號。

　　然而，即使拿到了以未來應(yīng)收賬款操作保理的“法定許可證”，保理商具體操作未來應(yīng)收賬款保理業(yè)務(wù)時，仍需注意以下三個方面：

　　1、選取具有“合理可期待性”和“相對確定性”的未來應(yīng)收賬款

　　《民法典》允許保理商以未來應(yīng)收賬款操作保理，但并不意味著“名為保理、實為借貸”、“職業(yè)放貸人”的大山就從保理商頭上移除了。以未來應(yīng)收賬款為名，實際是給債權(quán)人放貸的所謂保理仍占當(dāng)前“未來應(yīng)收賬款保理”市場的很大一部分，司法實踐當(dāng)中法院也不可能視而不見。因此，如何讓真正想創(chuàng)新的保理商避免被誤傷，仍然應(yīng)當(dāng)從司法實踐當(dāng)中入手�！埃�2015）滬一中民六（商）終字第640號”（卡得萬利POS機案）具有比較大的借鑒意義，該案中法院認(rèn)為可以操作保理的未來應(yīng)收賬款應(yīng)當(dāng)具有可轉(zhuǎn)讓性，即具有“合理可期待性”及“確定性”。

　　具體落實到保理商對于基礎(chǔ)債權(quán)資料審核時，需：

　�。�1）明確基礎(chǔ)債權(quán)的交易要素是否齊備。通常如果有書面的基礎(chǔ)合同，則交易要素較易明確，比如交易對手、交易標(biāo)的、交易金額等。但是如果是醫(yī)療、交通、教育等以不簽署書面基礎(chǔ)合同為交易慣例的行業(yè)，可能存在交易對手、交易標(biāo)的等要素不固定的特點，此時需要結(jié)合業(yè)務(wù)性質(zhì)及既有交易慣例判斷其“確定性”，比如教育行業(yè)的學(xué)費收入，盡管有時學(xué)生與學(xué)校不會簽署書面合同，通過考慮學(xué)校的轉(zhuǎn)學(xué)率、退學(xué)率，以及過往幾年該學(xué)校學(xué)生完成學(xué)業(yè)的比例、學(xué)費金額等，即可以判斷該學(xué)費收入是否具有“確定性”。當(dāng)然，前述考慮過程必須收集相應(yīng)的書面證據(jù)，以便一旦涉訴后向法院提供。

　�。�2）搜集債權(quán)人將大概率履行基礎(chǔ)交易合同義務(wù)的證據(jù)。以采購合同為例，保理商應(yīng)當(dāng)收取賣方（債權(quán)人）、買方（債務(wù)人）之間過往一年內(nèi)的采購交易憑證，如合同、驗收單、送貨單、銀行轉(zhuǎn)賬憑證等，以證明債權(quán)人、債務(wù)人存在長期合作關(guān)系，該采購合同項下的義務(wù)未來大概率能夠得到履行。

　　如果基礎(chǔ)交易合同是工程合同，保理商應(yīng)當(dāng)收取承包人（債權(quán)人）已實際開工或已經(jīng)進(jìn)行開工準(zhǔn)備的憑證，比如工地照片，設(shè)備租賃合同、材料采購合同等，以此證明債權(quán)人已為工程合同的履行投入一定成本，該工程合同項下的義務(wù)未來大概率能夠得到履行。

　　2、關(guān)注未來應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的權(quán)利變動時點

　　根據(jù)當(dāng)前理論通說，未來應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的實際權(quán)利變動時點在實際應(yīng)收賬款形成后的瞬間，由債權(quán)人取得再同時轉(zhuǎn)移至保理商。通常保理合同對未來應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓的約定可以直接對債權(quán)人發(fā)生效力，不論簽署保理合同時該應(yīng)收賬款是否已經(jīng)形成，此時未來應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的權(quán)利變動時點對保理商和債權(quán)人之間的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓不會有影響。但如果債務(wù)人不作為保理合同的簽署方，根據(jù)《民法典》第五百四十六條“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，未通知債務(wù)人的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力�！�,應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓自通知債務(wù)人后對其發(fā)生效力，這里的應(yīng)收賬款通常是指已形成的應(yīng)收賬款，尚未形成的未來應(yīng)收賬款通知債務(wù)人后，對其是否立即發(fā)生效力或者未來應(yīng)收賬款形成后是否無需另行通知即發(fā)生效力，在司法實踐當(dāng)中一直存在爭議，更何況，很大一部分的未來應(yīng)收賬款保理還是以暗保理的形式操作的，導(dǎo)致潛在的風(fēng)險更大。

　　因此，操作未來應(yīng)收賬款保理的保理商在放款后，還要關(guān)注基礎(chǔ)債權(quán)的后續(xù)履行情況，一旦了解該未來應(yīng)收賬款實際形成后，應(yīng)當(dāng)立即通知債務(wù)人，避免未來應(yīng)收賬款落空。

　　3、關(guān)注合規(guī)性方面的問題

　　《民法典》對將有的未來應(yīng)收賬款操作保理放行，然而，《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第十三條對未來應(yīng)收賬款保理的限制仍未根據(jù)《民法典》作出相應(yīng)修改，商業(yè)銀行在操作未來應(yīng)收賬款保理時，合規(guī)性上仍存在潛在的瑕疵風(fēng)險。

　　二、以第三人利益合同操作保理的，需注意哪些方面？

　　所謂第三人利益合同，即合同雙方當(dāng)事人為第三人設(shè)立了合同權(quán)利，由第三人取得利益的合同。

　　《民法典》第五百二十二條

　　“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請求債務(wù)人向其履行債務(wù)，第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，第三人可以請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，可以向第三人主張。”

　　對第三人利益合同作出了明確的規(guī)定。在實踐中，第三人利益合同怎樣作為基礎(chǔ)合同操作保理一直是個疑難問題，以筆者曾操作的一個典型第三人利益合同保理為例：該保理基礎(chǔ)合同是由業(yè)主與施工單位簽署的BT（建設(shè)-移交）合同，在施工單位完成工程后，業(yè)主要將工程回購款分幾年付至施工單位后續(xù)成立的項目公司。面對這一基礎(chǔ)合同，一個很大的問題是如何確定保理項目中的債權(quán)人究竟是施工單位還是項目公司？

　　這個問題在《民法典》施行后得到了解決，如果BT（建設(shè)-移交）合同僅約定業(yè)主向項目公司支付工程回購款，而未約定項目公司可以直接請求業(yè)主支付工程回購款，則該保理項目項下的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)仍是施工單位；而如果BT（建設(shè)-移交）合同約定項目公司可以直接請求業(yè)主支付工程回購款，則保理項目項下的債權(quán)人可以是項目公司。根據(jù)法學(xué)理論，前者是不真正利他合同，后者是真正利他合同，保理商在操作保理時碰到第三人利益合同作為基礎(chǔ)合同時理應(yīng)作出區(qū)分。

　　三、保理人明知應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款可能包括哪些情形？

　　虛假應(yīng)收賬款一直是保理商最頭疼的問題之一，《民法典》第七百六十三條“應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的，與保理人訂立保理合同的，應(yīng)收賬款債務(wù)人不得以應(yīng)收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構(gòu)的除外�！睘楸＠砩烫峁┝吮Ｗo(hù)，但是其中“保理人明知虛構(gòu)的除外”卻讓保理商始終無法完全放心。

　　首先需要明確的是，“明知”與“應(yīng)當(dāng)知道”存在區(qū)別，保理商雖然對于基礎(chǔ)債權(quán)具有審慎審查的義務(wù)，但并不意味著凡是保理商疏于“審查”的都屬于“明知”，疏于“審慎審查”在心態(tài)上屬于過失，而“明知”在心態(tài)上則屬于故意，還是存在較大的區(qū)別。比如債權(quán)人、債務(wù)人通過制造虛假基礎(chǔ)合同、發(fā)票及其他資料，故意虛構(gòu)應(yīng)收賬款的存在，由于其造假功夫了得，即使保理商在審核過程中存在些許疏忽，也不應(yīng)認(rèn)為保理商“明知”其虛構(gòu)，債務(wù)人仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　特別需要注意的是保理商“明知虛構(gòu)但故意放縱”的情形，此類情形一般出現(xiàn)在保理商“名為保理、實為借貸”的保理項目中，與上述疏于“審慎審查”在外觀上存在相似之處，如果有證據(jù)能夠證明保理商明知虛構(gòu)但故意放縱，則債務(wù)人可能無需承擔(dān)責(zé)任。

　　譬如，某保理商客戶經(jīng)理在與客戶交流過程中，明確表示應(yīng)收賬款只是一個幌子，實際有沒有并不重要，最終目的就是為了把錢放給債權(quán)人，債務(wù)人僅需要“配合”一下即可，據(jù)筆者了解，此類情形在保理商的客戶營銷過程當(dāng)中非常常見，如果前述交流被客戶錄音且作為證據(jù)提交，一旦該項目介入訴訟，則保理商可能面臨不利后果。

　　另外，保理商如果不是疏于“審慎審查”，而是疏于“審查”，對于基本的應(yīng)收賬款真實性不做盡調(diào)、不審查基礎(chǔ)債權(quán)資料，或者對于明顯的資料造假視而不見，此類情形也可能構(gòu)成“明知虛構(gòu)但故意放縱”，帶來不利后果。

　　四、保理人向應(yīng)收賬款債務(wù)人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知的，需要注意哪些方面？

　　《民法典》第七百六十四條“保理人向應(yīng)收賬款債務(wù)人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知的，應(yīng)當(dāng)表明保理人身份并附有必要憑證�！泵鞔_了除債權(quán)人之外，保理商也有權(quán)向債務(wù)人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知，解決了保理實踐當(dāng)中一個爭議已久的難題。然而，相對于債權(quán)人，保理人向債務(wù)人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知的有著更高的要求，即需要在通知中“表明保理人身份并附有必要憑證”。

　　這里的“必要憑證”對應(yīng)的是“保理人身份”，最有證明力的方式還是將保理合同公證，并將公證書作為憑證寄給債務(wù)人，但該方式既不經(jīng)濟、也不效率，大額偶發(fā)性的保理業(yè)務(wù)還可以如此操作，但對于頻繁發(fā)生的小額保理業(yè)務(wù)并不具有實操性。除公證書以外，能夠證明保理人身份的必要憑證，具體包括：

　�。�1）保理商營業(yè)執(zhí)照及聯(lián)系方式；

　　（2）保理合同；

　�。�3）搜集到的基礎(chǔ)合同；

　�。�4）發(fā)票；

　�。�5）中登網(wǎng)登記截圖

　　筆者以為，將上述文件復(fù)印件寄給應(yīng)收賬款債務(wù)人，足以證明保理人身份及保理業(yè)務(wù)的具體情況，一旦該基礎(chǔ)債權(quán)存在虛假的情況，債務(wù)人能夠立刻進(jìn)行核實并聯(lián)系保理商，避免類似“承興”案件的發(fā)生。

　　除以上關(guān)注點外，保理商還需關(guān)注債務(wù)人的送達(dá)地址，通常正向保理當(dāng)中，債務(wù)人的送達(dá)地址由債權(quán)人向保理商提供，如果提供的債務(wù)人地址與公開查詢到的債務(wù)人地址相同也就罷了，但如果其提供的債務(wù)人地址與公開查詢到的債務(wù)人地址不同，譬如工程保理當(dāng)中，債權(quán)人提供的債務(wù)人地址是項目部現(xiàn)場，而非債務(wù)人公司總部，此時保理商應(yīng)當(dāng)提高警惕，保險起見應(yīng)當(dāng)兩個地址各發(fā)一份，避免送達(dá)無效。

　　五、應(yīng)收賬款不存在或虛構(gòu)的情形下，能否依據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定請求債權(quán)人回購？

　　《民法典》第七百六十六條“當(dāng)事人約定有追索權(quán)保理的，保理人可以向應(yīng)收賬款債權(quán)人主張返還保理融資款本息或者回購應(yīng)收賬款債權(quán)，也可以向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)”規(guī)定了保理商對應(yīng)收賬款債權(quán)人的追索路徑，這也符合當(dāng)前保理行業(yè)的實踐，但是如果應(yīng)收賬款不真實、或者應(yīng)收賬款因基礎(chǔ)合同無效導(dǎo)致性質(zhì)發(fā)生變化，對于此類標(biāo)的“應(yīng)收賬款”，保理商是否還可以請求債權(quán)人回購一直是司法實踐中頗具爭議的問題。

　　但是，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱“《民法典擔(dān)保解釋》”）第一條“所有權(quán)保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔(dān)保功能發(fā)生的糾紛，適用本解釋的有關(guān)規(guī)定�！睘樯鲜鰡栴}提供了解決思路，由于《民法典擔(dān)保解釋》明確了有追索保理的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓及回購實際上屬于功能性擔(dān)保，并非真正意義上的買賣法律關(guān)系，結(jié)合《民法典》第七百六十三條對于虛構(gòu)應(yīng)收賬款情形下債務(wù)人責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，應(yīng)收賬款債權(quán)人也不得以應(yīng)收賬款不存在為由對抗保理商的回購請求。

　　當(dāng)然，類比《民法典》第七百六十三條的但書條款，如果保理商明知應(yīng)收賬款不存在仍操作保理，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合《民法典》第一百四十六條“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理�！�，按照“名為保理、實為借貸”處理，進(jìn)而如果保理人是以放貸為常業(yè)的“職業(yè)放貸人”，則可能導(dǎo)致合同無效。

　　六、保理商一并起訴應(yīng)收賬款債權(quán)人和應(yīng)收賬款債務(wù)人的，哪些情況法院可能不予受理？

　　《民法典擔(dān)保司法解釋》第六十六條“在有追索權(quán)的保理中，保理人以應(yīng)收賬款債權(quán)人或者應(yīng)收賬款債務(wù)人為被告提起訴訟，人民法院應(yīng)予受理；保理人一并起訴應(yīng)收賬款債權(quán)人和應(yīng)收賬款債務(wù)人的，人民法院可以受理�！睂τ诒＠砩棠芊裢瑫r起訴應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人，給出了一個模棱兩可的答復(fù)，“可以”意味著人民法院有拒絕的權(quán)利，保理商應(yīng)重點關(guān)注以下可能導(dǎo)致無法同時起訴的情形：

　�。�1）管轄問題

　　首先，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三十三條“合同轉(zhuǎn)讓的，合同的管轄協(xié)議對合同受讓人有效，但轉(zhuǎn)讓時受讓人不知道有管轄協(xié)議，或者轉(zhuǎn)讓協(xié)議另有約定且原合同相對人同意的除外�！�，盡管保理合同中通常會將基礎(chǔ)合同的管轄一并約定至保理商指定的法院，但如果債務(wù)人未加入作為保理合同的簽署方，或者保理商向債務(wù)人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知后未得到明確同意答復(fù)的，都可能導(dǎo)致保理合同對于管轄的變更約定無法約束債務(wù)人，進(jìn)而無法同時起訴。

　　其次，根據(jù)《民事訴訟法》第三十三條“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：

　�。ㄒ唬┮虿粍赢a(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；

　�。ǘ┮蚋劭谧鳂I(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；

　�。ㄈ┮蚶^承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。”，建設(shè)工程施工合同作為基礎(chǔ)合同的保理項目即面臨此問題，專屬管轄是無法通過合同約定更改，即使保理合同中債務(wù)人同意變更管轄，也將面臨無法同時起訴的境地。

　　（2）保理合同未約定可以同時起訴

　　《民法典擔(dān)保司法解釋》將有追索保理的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓及回購定性為功能性擔(dān)保，然而功能性擔(dān)保的具體細(xì)節(jié)仍需依賴保理合同的約定，債務(wù)人給付的應(yīng)收賬款應(yīng)當(dāng)作為保理商的第一還款來源乃是行業(yè)共識，應(yīng)無疑義，但債權(quán)人究竟承擔(dān)連帶責(zé)任還是間接給付責(zé)任（即只有債務(wù)人明確無法支付應(yīng)收賬款后，才承擔(dān)相應(yīng)擔(dān)保責(zé)任），需要通過保理合同作出約定，如果未做約定，參照《民法典》第六百八十六條“保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。”的規(guī)定，法院可能認(rèn)為債權(quán)人僅需承擔(dān)間接給付責(zé)任，要求保理商先行起訴債務(wù)人，在無法獲得清償后才能再次起訴債權(quán)人。

　　七、若債權(quán)人破產(chǎn)，保理商受讓的應(yīng)收賬款是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)？

　　首先應(yīng)當(dāng)明確，由于無追索保理項下的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓屬于真正的讓與買斷，不存在保理商受讓的應(yīng)收賬款屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的問題，即使是因商業(yè)爭議導(dǎo)致的債權(quán)人應(yīng)收賬款回購，其本身屬于產(chǎn)品瑕疵質(zhì)量保證，并非擔(dān)保意義上的權(quán)利。

　　而《民法典》及《民法典擔(dān)保司法解釋》施行以來，保理商對于有追索保理項下受讓的應(yīng)收賬款是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)愈發(fā)擔(dān)憂。實際上該擔(dān)憂并非沒有道理，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（二）》第三條“債務(wù)人已依法設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的特定財產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)人財產(chǎn)�！�、《民法典》第三百八十八條“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。”以及《民法典擔(dān)保司法解釋》第一條“所有權(quán)保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔(dān)保功能發(fā)生的糾紛，適用本解釋的有關(guān)規(guī)定。”有追索權(quán)保理的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓雖然不像應(yīng)收賬款質(zhì)押一樣屬于法定的擔(dān)保物權(quán)，但由于有追索保理合同是屬于具有擔(dān)保功能的合同，一旦債權(quán)人破產(chǎn)，應(yīng)收賬款存在被認(rèn)定為破產(chǎn)財產(chǎn)的可能性。

　　但實際上筆者認(rèn)為，盡管有追索保理合同屬于具有擔(dān)保功能的合同，但其設(shè)立的擔(dān)保權(quán)利與擔(dān)保物權(quán)存在根本區(qū)別。保理行業(yè)的共識是債務(wù)人支付的應(yīng)收賬款應(yīng)是保理商的第一還款來源，有追索保理項下在應(yīng)收賬款無法得到清償時再由債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并非是應(yīng)收賬款為債權(quán)人提供擔(dān)保，而是債權(quán)人為應(yīng)收賬款的清償提供擔(dān)保，其中的邏輯與《民法典》第三百八十六條“擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但是法律另有規(guī)定的除外�！睂�(dān)保物權(quán)的定性存在根本不同。因此，認(rèn)為有追索保理項下的應(yīng)收賬款屬于債權(quán)人的破產(chǎn)財產(chǎn)，筆者認(rèn)為是站不住腳的。

　　八、以約定有應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓限制條款的基礎(chǔ)合同操作保理時，需要注意哪些方面？

　　審核基礎(chǔ)合同中的權(quán)利限制轉(zhuǎn)讓條款一直是保理商審慎審查基礎(chǔ)債權(quán)的重要一環(huán)。《民法典》第五百四十五條“債權(quán)人可以將債權(quán)的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人。當(dāng)事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗第三人�！背雠_后，應(yīng)收賬款作為金錢債權(quán)，限制轉(zhuǎn)讓條款對第三人保理商不發(fā)生效力，但這并不意味著保理商可以不再審查相應(yīng)的權(quán)利限制轉(zhuǎn)讓條款。

　　以筆者實踐中碰到的情形，近來債務(wù)人為防止債權(quán)人擅自轉(zhuǎn)讓債權(quán)，通常在合同中約定高額違約金，并將擅自轉(zhuǎn)讓債權(quán)作為債務(wù)人單方解除合同的觸發(fā)條件，以鉗制債權(quán)人擅自轉(zhuǎn)讓債權(quán)。如果保理商以約定前述條款的基礎(chǔ)合同操作保理，首選自然是通過債務(wù)人的同意函等方式修改該條款，以豁免權(quán)利轉(zhuǎn)讓限制。

　　如果無法豁免，保理商就需要慎重考慮其中的風(fēng)險，高額違約金雖然是債權(quán)人向債務(wù)人支付，但根據(jù)《民法典》第五百四十九條“有下列情形之一的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷：（二）債務(wù)人的債權(quán)與轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是基于同一合同產(chǎn)生。”，該債務(wù)人可以直接將高額違約金與應(yīng)收賬款抵銷，保理商最終能夠享有的應(yīng)收賬款金額可能大打折扣；其次，基礎(chǔ)合同如果明確存在大概率單方解除的事實，該基礎(chǔ)合同也無法操作未來應(yīng)收賬款保理，因為其應(yīng)收賬款形成的“確定性”無法滿足。

　　九、保理商操作保理業(yè)務(wù)項下收取保證金的，需要特別注意哪些方面？

　　保理業(yè)務(wù)項下保理商向債權(quán)人或者債務(wù)人收取保證金，并在保理融資款中直接扣除基本已成為很多保理商的選擇，一方面保證金可以減少資金占用，提高收益率，另一方面則是可以為項目風(fēng)險提供擔(dān)保。

　　《民法典擔(dān)保司法解釋》第七十條

　　“債務(wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)的履行，設(shè)立專門的保證金賬戶并由債權(quán)人實際控制，或者將其資金存入債權(quán)人設(shè)立的保證金賬戶，債權(quán)人主張就賬戶內(nèi)的款項優(yōu)先受償?shù)�，人民法院�?yīng)予支持。當(dāng)事人以保證金賬戶內(nèi)的款項浮動為由，主張實際控制該賬戶的債權(quán)人對賬戶內(nèi)的款項不享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

　　在銀行賬戶下設(shè)立的保證金分戶，參照前款規(guī)定處理。

　　當(dāng)事人約定的保證金并非為擔(dān)保債務(wù)的履行設(shè)立，或者不符合前兩款規(guī)定的情形，債權(quán)人主張就保證金優(yōu)先受償?shù)�，人民法院不予支持，但是不影響�?dāng)事人依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定主張權(quán)利�！�

　　為前述保理行業(yè)慣常的保證金收取方式帶來了挑戰(zhàn)�！睹穹ǖ鋼�(dān)保司法解釋》將之前最高院第11批指導(dǎo)性案例中確立的裁判規(guī)則融入了第七十條，即保證金質(zhì)押需要滿足特定化的條件，但據(jù)筆者了解，大部分保理商收取保證金后為提高項目收益率即會將其納入資金池流轉(zhuǎn)，基本不會設(shè)立保證金專戶，因此后續(xù)在主張就保證金優(yōu)先受償時可能會面臨一定的風(fēng)險。

　　不過《民法典擔(dān)保司法解釋》第七十條的但書條款“但是不影響當(dāng)事人依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定主張權(quán)利�！睂Ρ＠砩虂碚f可能是一個好消息，保理商可以在保理合同中約定“如果保證金不構(gòu)成質(zhì)押法律關(guān)系，保理商有權(quán)將其直接與債權(quán)人、債務(wù)人應(yīng)付未付款項抵銷。”，該約定一定程序上可以緩釋保證金的風(fēng)險。

　　十、保理商要求提供擔(dān)保時，需要注意哪些方面？

　　《民法典擔(dān)保司法解釋》作為擔(dān)保領(lǐng)域出臺的重要司法文件，一定程度上改變了保理商某些司法層面上的預(yù)期，在此特別重點提示以下方面：

　　1、以公益機構(gòu)作為債權(quán)人提供融資，關(guān)注有追索保理合同無效風(fēng)險。

　　《民法典擔(dān)保司法解釋》第六條

　　“以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同無效，但是有下列情形之一的除外：

　�。ㄒ唬┰谫徣牖蛘咭匀谫Y租賃方式承租教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和其他公益設(shè)施時，出賣人、出租人為擔(dān)保價款或者租金實現(xiàn)而在該公益設(shè)施上保留所有權(quán)；

　�。ǘ┮越逃O(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和其他公益設(shè)施以外的不動產(chǎn)、動產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。”

明確了以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔(dān)保的，擔(dān)保無效，而結(jié)合《民法典擔(dān)保司法解釋》對有追索保理的功能性擔(dān)保合同的定性，如果以非營利性學(xué)校、醫(yī)院、高速公路管理處等公益機構(gòu)作為債權(quán)人操作有追索保理的，可能會面臨有追索約定無效的法律風(fēng)險。

　　2、有追索保理項下債權(quán)人是否有權(quán)簽署保理合同，保理商需按照擔(dān)保規(guī)則審查章程，并要求提供匹配的決議。

　　如上所述，《民法典擔(dān)保司法解釋》將有追索保理定性為具有擔(dān)保功能的合同，實際上是債權(quán)人按照保理合同約定為債務(wù)人對應(yīng)收賬款的清償提供擔(dān)保，因此保理商與債權(quán)人簽署有追索保理合同前，應(yīng)按照擔(dān)保規(guī)則審查相應(yīng)章程，并要求提供匹配的決議。譬如根據(jù)債權(quán)人章程簽署融資合同僅需董事會決議，而簽署擔(dān)保合同需要股東會決議，《民法典擔(dān)保司法解釋》施行前，保理商只要債權(quán)人提供董事會決議即可，而司法解釋施行后，保理商必須嚴(yán)格審查章程，并要求債權(quán)人提供股東會決議。

　　3、上市公司無法就單獨某項保理業(yè)務(wù)提供決議時，保理商需補強決議材料

　　《民法典擔(dān)保司法解釋》加大了保理商為上市公司提供融資時的決議審查要求，而保理商最常碰到的問題是上市公司由于股東分散，一年僅開一次或幾次股東大會，但保理項目卻無法等到股東大會審議。根據(jù)筆者經(jīng)驗，如果上市公司股東大會一年一開，通常會在決議中對于當(dāng)年度一定額度內(nèi)的融資、擔(dān)保進(jìn)行批準(zhǔn)，因此保理商雖然無法拿到單個保理融資的決議，但可以通過要求上市公司對該筆保理融資處于融資或擔(dān)保額度內(nèi)進(jìn)行書面確認(rèn)，以此補全證據(jù)鏈。