《中國銀保監(jiān)會關(guān)于開展“鞏固治亂象成果促進(jìn)合規(guī)建設(shè)”工作的通知》（銀保監(jiān)發(fā)〔2019〕23號）中，對金融租賃公司提出的工作要點之一為“違規(guī)以公益性資產(chǎn)、在建工程、未取得所有權(quán)或所有權(quán)存在瑕疵的財產(chǎn)作為租賃物”。部分地方監(jiān)管機構(gòu)的要求則更加嚴(yán)格，明確要求金融租賃公司嚴(yán)格租賃物準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)禁以公益性資產(chǎn)、在建工程作為租賃物開展業(yè)務(wù)。但均未對公益性資產(chǎn)和在建工程兩者作進(jìn)一步說明，因此本文從租賃物的性質(zhì)和作用出發(fā)分別對兩者進(jìn)行進(jìn)一步探討和分析。

一、關(guān)于金融租賃公司的租賃物

　　《金融租賃公司管理辦法》第四條規(guī)定“適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)，銀監(jiān)會另有規(guī)定的除外。”由此看出《金融租賃公司管理辦法》僅是將租賃物限定為固定資產(chǎn)。然而固定資產(chǎn)僅是一個會計學(xué)概念，不是一個法律定義，《物權(quán)法》中僅將物分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，而未提及固定資產(chǎn)。從會計角度來看，根據(jù)《會計準(zhǔn)則第4號――固定資產(chǎn)》第三條的規(guī)定，“固定資產(chǎn)，是指同時具有下列特征的有形資產(chǎn)：（一）為生產(chǎn)商品、提供勞務(wù)、出租或經(jīng)營管理而持有的；（二）使用壽命超過一個會計年度�！币虼�，將固定資產(chǎn)設(shè)定為有形物，排除了無形資產(chǎn)，并且規(guī)定了固定資產(chǎn)的用途并不是銷售，而是勞動工具或生產(chǎn)手段，因此，凡符合上述條件的固定資產(chǎn)只要權(quán)屬清晰、沒有瑕疵、法律不予禁止或限制均可作為租賃物，與監(jiān)管機構(gòu)認(rèn)定原則相一致。但是，根據(jù)《固定資產(chǎn)分類與代碼》(GB/T14885-1994)，固定資產(chǎn)的范圍相對廣泛，因此需要結(jié)合實際情況去分析租賃物的性質(zhì)等條件。

　　租賃物作為融資租賃業(yè)務(wù)中的核心載體，具有兩層作用：一是構(gòu)建融資租賃法律關(guān)系。融資租賃是以融物的方式進(jìn)行融資，沒有合格的租賃物，就不能建立融資租賃法律關(guān)系，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第二百三十七條的規(guī)定，結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定。對名為融資租賃合同，但實際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按照其實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理�！倍欠駱�(gòu)成融資租賃法律關(guān)系，應(yīng)綜合租賃物的性質(zhì)、價值、權(quán)屬等因素進(jìn)行判斷。二是風(fēng)險緩釋作用。租賃物的價值可以保障租金債權(quán)回收，起到風(fēng)險緩釋作用。當(dāng)項目出險時，租賃公司可以收回租賃物變現(xiàn)以抵償承租人未償租金。

二、公益性資產(chǎn)作為租賃物的問題分析

　�。ㄒ唬└拍罱缍�

　　公益可以稱之為公共利益�！掇o源》有說，公共，謂公眾共同也。公眾一般來講是所有人或大多數(shù)人，其相對少數(shù)人來講。公眾的劃分可能基于自然資源地域，可能基于行政區(qū)域，也可能基于思想意識形態(tài)；或者從縱向角度看一定時間段內(nèi)公眾的訴求也會發(fā)生不同的變化；所以時空都會成為公共的劃分界點。利益是指人獲得物質(zhì)、精神上滿足的一種感覺或狀態(tài)。所以公共利益是能滿足大多數(shù)人物質(zhì)或精神需求的狀態(tài)。德國學(xué)者Leuthold在《公共利益與行政法的公共訴訟》一文中提出，公益是一定地域空間中大多數(shù)人的利益，這個地域或空間就是以地區(qū)為劃分。另一位德國學(xué)者Schnur也認(rèn)為，公共利益是不確定多數(shù)人的利益，這個不確定的多數(shù)受益人就是公共的內(nèi)涵。所以公益具有相對性，是指大多數(shù)。公共利益在我國法律中，如《憲法》《民法通則》《合同法》《外資企業(yè)法》等均有出現(xiàn)，充分體現(xiàn)了公共利益是相對于私人利益而言的，公共利益高于私人利益。但從以上辨析可以判斷，公益性資產(chǎn)，即具有公共利益性質(zhì)的資產(chǎn)，也就是指與公共利益密切相關(guān)或為公共利益服務(wù)的資產(chǎn)。
　　公益性資產(chǎn)的概念首次出現(xiàn)在《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府融資平臺公司管理有關(guān)問題的通知》（國發(fā)〔2010〕19號）中，“今后地方政府確需設(shè)立融資平臺公司的，必須嚴(yán)格依照有關(guān)法律法規(guī)辦理，足額注入資本金，學(xué)校、醫(yī)院、公園等公益性資產(chǎn)不得作為資本注入融資平臺公司”，僅對公益性資產(chǎn)進(jìn)行了簡單羅列，并未進(jìn)行明確的概念解釋。2010年7月，《關(guān)于貫徹國務(wù)院關(guān)于加強地方政府融資平臺公司管理有關(guān)問題的通知相關(guān)事項的通知》[已被2016年財政部83號令宣布失效]（財預(yù)〔2010〕412號）中，首次明確了公益性資產(chǎn)的范圍，“公益性資產(chǎn)是指為社會公共利益服務(wù)，且依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定不能或不宜變現(xiàn)的資產(chǎn)，如學(xué)校、醫(yī)院、公園、廣場、黨政機關(guān)及經(jīng)費補助事業(yè)單位辦公樓等，以及市政道路、水利設(shè)施、非收費管網(wǎng)設(shè)施等不能帶來經(jīng)營性收入的基礎(chǔ)設(shè)施等”。2010年11月，《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府投融資平臺公司發(fā)行債券行為有關(guān)問題的通知》（發(fā)改辦財金〔2010〕2881號）亦明確提出，“公益性資產(chǎn)是指主要為社會公共利益服務(wù)，且依據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)不得或不宜變現(xiàn)的資產(chǎn)，如學(xué)校、醫(yī)院、公園、廣場、黨政機關(guān)及經(jīng)費補助事業(yè)單位辦公樓等，以及市政道路、水利設(shè)施、非收費管網(wǎng)設(shè)施等不能帶來經(jīng)營性收入的基礎(chǔ)設(shè)施等”，后續(xù)文件基本沿用了該解釋口徑。地方性制度中《淄博市人民政府關(guān)于加強公益性資產(chǎn)運營工作的意見》（淄政發(fā)[2013]35號）根據(jù)資產(chǎn)來源的不同，對公益資產(chǎn)進(jìn)行了分類，總體來看與412號文一脈相承，“一是城市資產(chǎn)運營有限公司名下通過劃轉(zhuǎn)、購買、直接投資形成的具有公益性質(zhì)的資產(chǎn)，如市體育中心、文化中心、新區(qū)水系等；二是政府投資形成的公益性資產(chǎn)，如城市道路、橋梁、公園、游樂園、廣場、綠地、河道、湖泊等�！贝送猓蓪用�，《物權(quán)法》第184條，“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施不得抵押�！�

　　因此，公益性資產(chǎn)的實質(zhì)主要有兩點，一是公共服務(wù)特征；二是不宜變現(xiàn)。需要注意的是，判斷學(xué)校、醫(yī)院、公園等以公益為目的的事業(yè)單位辦公樓、社會團(tuán)體的資產(chǎn)是否具有公益性，不能從該機構(gòu)是否具有營利性出發(fā)，而是應(yīng)當(dāng)從其所從事的事業(yè)的公益性本身出發(fā)。

　�。ǘ┯嘘P(guān)公益性資產(chǎn)的限制性規(guī)定

　　公益性資產(chǎn)不能作為租賃物，早在2010年國家就對各類融資主體的有關(guān)公益性資產(chǎn)問題進(jìn)行了限制。因此，目前監(jiān)管機構(gòu)對公益性資產(chǎn)作為租賃物的限制僅為以下政策的延伸與補充。

　1.公益性資產(chǎn)不得作為資本注入融資平臺公司。在《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府融資平臺公司管理有關(guān)問題的通知》（國發(fā)〔2010〕19號）中，就已規(guī)定“學(xué)校、醫(yī)院、公園等公益性資產(chǎn)不得作為資本注入融資平臺公司�！痹谪斦俊蛾P(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預(yù)〔2017〕50號）中，再次重申“地方政府不得將公益性資產(chǎn)、儲備土地注入融資平臺公司”。
　　2.公益性資產(chǎn)不得計入企業(yè)資產(chǎn)申報企業(yè)債。國家發(fā)改委和財政部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步增強企業(yè)債券服務(wù)實體經(jīng)濟能力嚴(yán)格防范地方債務(wù)風(fēng)險的通知》（發(fā)改辦財金〔2018〕194號）對企業(yè)債券發(fā)行主體提出九項條件，包括：嚴(yán)禁將公立學(xué)校、公立醫(yī)院等公益性資產(chǎn)及儲備土地使用權(quán)計入申報企業(yè)資產(chǎn)。同時規(guī)定：純公益性項目不得作為募投項目申報企業(yè)債券。

　　3.銀行不得向退出類平臺發(fā)放公益性項目貸款。原中國銀監(jiān)會《關(guān)于加強2012年地方政府融資平臺貸款風(fēng)險監(jiān)管的指導(dǎo)意見》（銀監(jiān)發(fā)〔2012〕12號）規(guī)定：各銀行不得向退出類平臺發(fā)放保障性住房和其他公益性項目貸款。

　　4.限制保險機構(gòu)向融資平臺的公益性項目提供保險債權(quán)計劃融資。原保監(jiān)會、財政部下發(fā)的《關(guān)于加強保險資金運用管理支持防范化解地方政府債務(wù)風(fēng)險的指導(dǎo)意見》（保監(jiān)發(fā)〔2018〕6號）：融資平臺公司作為融資主體的……投資項目為公益性項目的，應(yīng)當(dāng)符合法律或國務(wù)院規(guī)定，且融資主體和擔(dān)保主體不得同為融資平臺公司。

　�。ㄈ┻`規(guī)案例

　　案例一：2018年，某金融租賃公司因向地方政府融資并接受擔(dān)保，以公益性市政資產(chǎn)作為租賃物，嚴(yán)重違反審慎經(jīng)營規(guī)則，依據(jù)《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四十六條，被處以罰款人民幣100萬元。

　　案例二：2019年，某金融租賃公司接受承租人無處分權(quán)的公益性資產(chǎn)作為售后回租業(yè)務(wù)的租賃物，嚴(yán)重違反審慎經(jīng)營規(guī)則，依據(jù)《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四十六條，被處以罰款人民幣80萬元。
　�。ㄋ模┙Y(jié)論
　　從公益性資產(chǎn)的性質(zhì)來看，作為租賃物無法滿足其在融資租賃業(yè)務(wù)中對租金債權(quán)的擔(dān)保作用，若承租人違約，出租人無法通過行使取回權(quán)的方式以實現(xiàn)傳統(tǒng)租賃物的擔(dān)保功能。從政策上看，不僅監(jiān)管政策已明確規(guī)定禁止將公益性資產(chǎn)作為租賃物，同時也出臺了一系列有關(guān)公益性資產(chǎn)的限制性規(guī)定。因此，公益性資產(chǎn)不能作為租賃物這一點毋容置疑，但在實際業(yè)務(wù)操作中，我們需要準(zhǔn)確把握公益性資產(chǎn)的界定問題。

三、在建工程作為租賃物的問題分析
　�。ㄒ唬└拍罱缍�
　　從會計學(xué)角度來看，在建工程的定義十分明確。在建工程的含義為正在建設(shè)尚未竣工投入使用的建設(shè)項目，包含企業(yè)固定資產(chǎn)的新建、改建、擴建，或技術(shù)改造、設(shè)備更新和大修理工程等尚未完工的工程。在建工程通常有“自營”和“出包”兩種方式。自營在建工程指企業(yè)自行購買工程用料、自行施工并進(jìn)行管理的工程；出包在建工程是指企業(yè)通過簽訂合同，由其它工程隊或單位承包建造的工程。已經(jīng)開始建設(shè)但尚未封閉式驗收并投入使用的房地產(chǎn)，是房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)過程中的一種中間狀態(tài)，也是最常見的一種在建工程。對于碼頭、水電站、大壩等非房地產(chǎn)工程，如處于正在建設(shè)、尚未竣工的狀態(tài)，應(yīng)同樣歸類為在建工程。但我國法律對在建工程沒有一個準(zhǔn)確的定義，《物權(quán)法》第一次以法律的形式明確規(guī)定正在建造的建筑物可以抵押，從而彌補了在建工程抵押只有被司法解釋以及部委規(guī)章等較低效力的規(guī)章制度進(jìn)行規(guī)范的缺陷，但《物權(quán)法》并沒有進(jìn)一步明確什么是正在建造的建筑物。實踐中，“正在建造的建筑物”按照建設(shè)工程施工慣例被稱為“在建工程”�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第三十九條對以出讓方式取得土地使用權(quán)的在建工程的轉(zhuǎn)讓做了規(guī)定。雖然“完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上”直接指向在建工程，但仍然沒有對“在建工程”給予一個準(zhǔn)確的定義�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款規(guī)定，本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。此處的在建工程雖然沒有明確定義，但因為其還需要繼續(xù)建造的資金，可見其處于尚未完工的狀態(tài)。
　　（二）適格性分析

　　從租賃物的性質(zhì)來看，租賃物應(yīng)具備兩個重要特征：一是使用價值，承租人通過融資租賃交易需要直接獲得租賃物的使用價值。若租賃物始終是在建工程、不滿足使用功能，因此無法實現(xiàn)其“融物”的功能。二是變現(xiàn)價值。出租人需要保留租賃物的所有權(quán)以緩釋承租人的違約風(fēng)險。但是，當(dāng)租賃物為在建工程時，由于其是否最終建成的不確定性，削弱其變現(xiàn)價值。

　　從法律層面來看，在建工程是否適合作為租賃物的結(jié)論目前尚未統(tǒng)一。否定觀點認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第237條的規(guī)定，結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定。對名為融資租賃合同，但實際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按照其實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。實踐中，以在建工程作為租賃物的“融資租賃合同”一般不構(gòu)成融資租賃合同關(guān)系，一是因為在建工程尚不具備法律上的所有權(quán)，故融資租賃公司作為出租人并不能實際取得項目所有權(quán)，此與租賃期間出租人享有對租賃物的所有權(quán)的特征相背離；二是在建工程并不屬于實質(zhì)意義上的固定資產(chǎn)，并非合法的融資租賃標(biāo)的物。肯定觀點認(rèn)為，《國際統(tǒng)一司法協(xié)會租賃示范法》第二條規(guī)定，未來資產(chǎn)也可以作為租賃物，在建工程雖然尚未建成，但并不影響其作為租賃物的融物屬性，售后回租交易的特殊性僅在于出賣人與承租人系同一人，目前司法實踐中所要求的在開展售后回租交易之初即要求出賣人（承租人）享有租賃物的所有權(quán)并沒有法律依據(jù)，如在預(yù)付款+售后回租交易中，出賣人（承租人）以其未來購買的物或建成的不動產(chǎn)作為租賃物開展售后回租交易，與直租交易項下法律關(guān)系不應(yīng)有實質(zhì)性的差異，不應(yīng)當(dāng)僅以出賣人（承租人）尚未取得租賃物所有權(quán)即否定融資租賃法律關(guān)系。因此，不同類型的在建工程應(yīng)根據(jù)實際情況進(jìn)行分析：

　　1.房地產(chǎn)在建工程

　　從租賃物的特征來看，應(yīng)具備使用價值和變現(xiàn)價值。不論房地產(chǎn)項目建成之后是用作銷售還是自用，在房地產(chǎn)項目竣工之前，則未達(dá)到可使用狀態(tài)，房地產(chǎn)在建工程并不滿足租賃物的融物特征，承租人并非使用租賃物，而是以房地產(chǎn)項目獲得融資。因此，房地產(chǎn)在建工程非適格租賃物。

　　從監(jiān)管角度來看，23號文附件1里強調(diào)了房地產(chǎn)行業(yè)政策的五個方面，即“表內(nèi)外資金直接或變相用于土地出讓金融資；未嚴(yán)格審查房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，違規(guī)向“四證”不全的房地產(chǎn)開發(fā)項目提供融資；個人綜合消費貸款、經(jīng)營性貸款、信用卡透支等資金挪用于購房；資金通過影子銀行渠道違規(guī)流入房地產(chǎn)市場；并購貸款、經(jīng)營性物業(yè)貸款等貸款管理不審慎，資金被挪用于房地產(chǎn)開發(fā)”。因此，房地產(chǎn)在建工程被監(jiān)管機關(guān)列為重點審查的對象，其亦難以成為適格的租賃物。

　　2.非房地產(chǎn)在建工程

　　非房地產(chǎn)在建工程主要為基礎(chǔ)設(shè)施，如碼頭、水電站、大壩、農(nóng)用設(shè)施網(wǎng)管、地鐵等，均沒有法定的權(quán)屬登記機關(guān)。對于非房地產(chǎn)在建工程，國家已出臺了一系列政策給予基礎(chǔ)設(shè)施有力的金融支持，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于保持基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域補短板力度的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2018〕101號）指出，優(yōu)化基礎(chǔ)設(shè)施投資，是加強我國供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的重要方面�！吨笇�(dǎo)意見》提出了10項配套政策措施，其中：第三項是保障在建項目順利實施，避免形成“半拉子”工程。堅決打好防范化解重大風(fēng)險攻堅戰(zhàn)，對確有必要、關(guān)系國計民生的在建項目，統(tǒng)籌采取有效措施保障合理融資需求。第五項是加大對在建項目和補短板重大項目的金融支持力度。第七項是充分調(diào)動民間投資積極性。盡快在交通、油氣、電信等領(lǐng)域推介一批投資回報機制明確、商業(yè)潛力大的項目，引導(dǎo)社會力量增加學(xué)前教育、健康、養(yǎng)老等服務(wù)供給，積極依法合規(guī)參與扶貧、污染防治等領(lǐng)域基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

　　非房地產(chǎn)在建工程嚴(yán)格按照會計準(zhǔn)則要求的情況下，確定已達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)的在建工程，可以作為租賃物。該類工程由于其投資建設(shè)已經(jīng)完成，達(dá)到了預(yù)定可使用狀態(tài)，雖然沒有辦理轉(zhuǎn)固定資產(chǎn)的手續(xù)，但實質(zhì)上已經(jīng)符合《會計準(zhǔn)則第4號――固定資產(chǎn)》中固定資產(chǎn)的特征，只是在財務(wù)賬面上未發(fā)生轉(zhuǎn)變。因此，出租人可要求承租人盡快將在建工程轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)，承租人將在建工程在會計科目里轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)之前，可以用承租人支付租前息的方式解決這一問題。所謂租前息，即從出租人提供資金之日起，到租賃物交付給承租人之日止的融資成本。在此期間，出租人只提供資金，不擁有在建工程的所有權(quán)，承租人僅支付租前息；在承租人將在建工程轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)后，及時將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給出租人，租賃期便從此時開始計算。此種交易安排不但解決了在建工程在達(dá)到預(yù)期可使用狀態(tài)前無法作為租賃物的問題，且同時保證了承租人融資的及時性。

　�。ㄈ┙Y(jié)論

　　目前，監(jiān)管政策已明確規(guī)定禁止違規(guī)將在建工程作為租賃物，其中，房地產(chǎn)在建工程不能作為租賃物，非房地產(chǎn)在建工程若確定已達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)則具有可操作空間�？蓪⒎趴钊蘸推鹱馊辗珠_，在租賃物交付給出租人之前，承租人僅支付租前息，出租人只提供資金，從出租人獲得工程完整所有權(quán)的時候才開始計算起租日。此方式不僅符合監(jiān)管規(guī)定，又迎合國家大力推動我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與發(fā)展的政策。

　　參考資料

1.劉佳.對融資租賃法規(guī)中不動產(chǎn)租賃物范圍的理解[J].中國房地產(chǎn)，2016(21)：43-50.

2.吳貴森.刑法上“公共”概念之辨析[J].法學(xué)評論，2013，31(01)：113-118.

3.陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].山東人民出版社，2001.