曾有人用中醫(yī)上的八個字“先天不足，后天失養(yǎng)” 論建國后之學(xué)術(shù)傳承，竊以為，以此八字來形容我國融資租賃行業(yè)在法律方面存在問題，也算是大差不離了。在先天后天所形容的問題之外的第三種疑難或癥結(jié)，則是大陸所有金融領(lǐng)域之通病，不止融資租賃獨有。除此三者，則別無問題，若非要說有問題，要么法律認(rèn)知、適用錯誤，要么融資租賃理解不足、金融了解不深，非事所然，是人所誤。
一先天

1、法系移植的沖突

融資租賃這一交易形式源起于美國，于80年代引入我國，直至1999年合同法確定后，才基本確定了其在我國法律中的具體含義。在1999年合同法中，我國對融資租賃的定義， 以及對三方法律關(guān)系的建構(gòu)，參酌了《美國商法典》第九編的規(guī)定，并與《國際融資租賃公約》 相對應(yīng)。但是融資租賃畢竟源出英美法系，我國則深耕潘德克頓之傳統(tǒng)，兩者之差異，就成了一些問題的根源。類似這種差異，信托更為明顯，但信托終究進(jìn)入訴訟流程的少，其糾結(jié)更多在學(xué)術(shù)層面和交易結(jié)構(gòu)應(yīng)用層面，而隨著融資租賃大量涌入司法實踐體現(xiàn)，這種移植引發(fā)的問題更多的體現(xiàn)在了融資租賃訴訟中了。

融資租賃法律關(guān)系產(chǎn)生糾紛時，此類問題體現(xiàn)的最為明顯，按照民法理論來分析，法官、律師等法律從業(yè)者就會糾結(jié)，如果出租人擁有了所有權(quán)，向承租人主張租金的時候，會不會存在即主張了租金又主張了所有權(quán)，產(chǎn)生雙重受償?shù)膯栴}；對于出租人而言，其可否同時主張租金請求權(quán)和取回租賃物的權(quán)利的問題。按照目前的司法實踐來看，最高人民法院《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定了“出租人既請求承租人支付合同約定的全部未付租金又請求解除融資租賃合同的，人民法院應(yīng)告知其依照合同法第二百四十八條的規(guī)定作出選擇。出租人請求承租人支付合同約定的全部未付租金，人民法院判決后承租人未予履行，出租人再行起訴請求解除融資租賃合同、收回租賃物的，人民法院應(yīng)予受理�！备鶕�(jù)司法解釋的該規(guī)定，出租人只能就融資租賃的債權(quán)或物權(quán)擇一進(jìn)行訴訟。上述司法解釋的規(guī)定，又被起草民法典分則時，吸收納入《民法典分則合同編》的草案中之中。

按照前述規(guī)定，必然在實際中導(dǎo)致兩種后果。其中一種是以事實上的變通做法，規(guī)避先訴請融資租賃債權(quán)、再訴請取回租賃物的兩次訴累。這種的具體表現(xiàn)即為出租人在請求支付租金的訴訟之后不再二次興訴，而是在執(zhí)行階段通過評估拍賣的方式將租賃物處置以獲清償。目前司法實踐的現(xiàn)狀也佐證了前述這個判斷�，F(xiàn)在我國的融資租賃糾紛中，以訴請支付租金的案件數(shù)量遠(yuǎn)大于訴請解除合同、取回租賃物的案件數(shù)量。根據(jù)上海申駿律師事務(wù)所許建添團(tuán)隊編著的《融資租賃糾紛大數(shù)據(jù)報告》顯示，其統(tǒng)計樣本中，訴請取回租賃物的為895件，訴請支付租金的為2309件，后者占比近七成。而融資租賃糾紛案件判決后涉及到租賃物處置以收回款項的案件，雖然并無統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但經(jīng)行業(yè)內(nèi)相互交流下來，保守估算一下基本也有一半左右。而在這么高比例的訴請支付租金的案件獲勝訴支持后，因承租人無法支付租金而需要取回或處置租賃物時，出租人又提起解除之訴的有幾個？上海金融審判的數(shù)據(jù)最為詳實，分析最為細(xì)致，所涉及的融資租賃案件數(shù)量多，種類各異，最具備典型意義，有心人可以從中檢索逐個查詢一下：融資租賃案件中，以支付租金的債權(quán)之訴最終獲支持后，最后通過取回或處置租賃物來獲得受償?shù)挠卸嗌偌�，這其中又有多少是一訴之后再通過訴請取回租賃物實現(xiàn)的？我估計應(yīng)該百中無一吧。

可能有人會說當(dāng)事人和法院以前述這類避開取回租賃物之訴來處置/取回租賃物的做法和立法、司法解釋原意不符，其做法并不嚴(yán)謹(jǐn)，出租人應(yīng)該嚴(yán)格按照規(guī)定，當(dāng)其支付租金之訴不能實現(xiàn)之后再取回租賃物之訴。那么，就會導(dǎo)致第二種后果：增加融資人即承租人的融資成本。

在金融市場中，資金是有成本的，也是有價格的，資金價格的體現(xiàn)之一便是利率，其他諸如服務(wù)費、咨詢費、中介費等，均屬于成本之一。在金融行業(yè)，信用高的主體，議價能力高；信用低的主體，議價能力低。信用高的主體無需租賃物本身價值的增信也可以獲得較為優(yōu)惠的即偏低的利率，其租賃物往往是其為實現(xiàn)融資租賃交易目的而選擇的滿足融資租賃法律關(guān)系成立和租賃物合規(guī)要求的媒介，不是風(fēng)險承擔(dān)的主要手段。而信用低的主體才需要租賃物的價值來增信，而資金提供者即是出租人也包括出租人進(jìn)一步去融資的資金提供者重點關(guān)注的也是租賃物本身的價值以及價值的實現(xiàn)方式，因為這是其實現(xiàn)風(fēng)險承擔(dān)的主要途徑之一。如果租賃物處置困難，增加了租賃物變現(xiàn)的難度。這種困難一方面會體現(xiàn)在部分出租人退出并不再為這部分信用低的主體提供服務(wù)。按照經(jīng)濟學(xué)供需理論，供給減少，資金的價格自然上升。另一方面這種困難也會令剩余愿意提供資金的出租人將實現(xiàn)租賃物價值的難度計入到資金價格中，即額外的風(fēng)險折價。如前述所言，這樣客觀上從兩方面推高了低信用主體的融資成本。而恰恰這些低信用主體才是最需要金融扶持的，才是真正融資租賃需要服務(wù)的對象；而其所對應(yīng)的具備市場價值的租賃物才是融資租賃中實現(xiàn)融物目的的對象。

這種制度性產(chǎn)生的困難，一方面增加了更需要融資的主體融資的成本和難度，一方面也令租賃公司從趨利避害的動機出發(fā)逐漸減少更貼近于融資租賃本質(zhì)的項目，而且尋求更類似于信貸的項目。
2、立法滯后于現(xiàn)實

我國在20世紀(jì)80年代將融資租賃業(yè)引入之后到1999《合同法》頒布之前，基本處于 “摸著石頭過河”的狀態(tài)，法律規(guī)范的不足一定程度上影響了這一階段的融資租賃行業(yè)的發(fā)展。1999年10月出臺并施行的《合同法》中融資租賃作為16類有名合同之一，首次被寫入法律被確定和規(guī)范，也彌補了之前長期的不足，但僅有14條的規(guī)定和融資租賃法律關(guān)系的復(fù)雜性相比，顯然仍有不足。

在2000年之后，出臺專門的“融資租賃法”的呼聲日漸高漲。一方面是因為經(jīng)濟活動日益復(fù)雜；另一方面，也是出于對租賃物物權(quán)公示缺失、行業(yè)規(guī)范沖突等問題的反思。全國人大常委會在人大代表的建議下開始了起草工作，并先后發(fā)布了三次意見征求稿，但最終因多種原因，立法計劃擱淺。

在經(jīng)過長期司法基礎(chǔ)上，針對融資租賃法律糾紛中產(chǎn)生的眾多問題，《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）終于出臺施行，這是審判機關(guān)對新的經(jīng)濟形勢的把控，較為妥善地解答了《合同法》遺留下的各種問題， 可以說在法律規(guī)制層面實現(xiàn)了相當(dāng)大的進(jìn)步。它的制定堅持了如下基本思想：促進(jìn)交易， 規(guī)范發(fā)展；尊重市場，鼓勵約定；細(xì)化規(guī)則，易于操作；尊重現(xiàn)實，適度前瞻；立足國情， 參照管理。（以上摘引自《中國融資租賃業(yè)發(fā)展報告（2018～2019）》）

但是司法解釋畢竟不是立法，只能在法律范圍內(nèi)對立法條文的適用進(jìn)行解釋。這也就決定了，對于立法中存在的不足，無法完全予以完善。而且司法解釋出臺以后，從2014年至2018年的數(shù)年間，融資租賃公司數(shù)量、業(yè)務(wù)量和案件數(shù)量均每年激增，融資租賃業(yè)務(wù)和糾紛均日趨復(fù)雜。舊有的問題（如擇一訴、租賃物公示等）依然存在的同時，又涌現(xiàn)出很多新問題（租賃物合規(guī)性、承租人主體適格、保證金的性質(zhì)等）。

正當(dāng)此時，我國民法典的編撰也進(jìn)入尾聲，民法總則頒布之后民法分則各編也形成了草案并開始廣泛征求意見。這部民法典分則將《物權(quán)法》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》的內(nèi)容匯編并吸收了大部分司法解釋的內(nèi)容之后，再針對個別條款略有增刪修改。具體對于融資租賃而言，雖然將《司法解釋》大部分吸收到了融資租賃合同章節(jié)中，但針對長久以來融資租賃存在的問題，卻依然沒有解決。

法律作為融資租賃行業(yè)四大支柱（法律、監(jiān)管、會計、稅務(wù)）之一，立法方面的不足和滯后必然會對整個行業(yè)的發(fā)展造成影響，很多行業(yè)中遇到的問題，能不說是與立法息息相關(guān)的。

二后天

如果說立法進(jìn)程始終滯后于行業(yè)發(fā)展、法律移植等是融資租賃行業(yè)發(fā)展時遇到的先天不足，則在融資租賃行業(yè)發(fā)展的規(guī)程中，所遇到的種種環(huán)境制約，則不僅限制了其發(fā)展，還一定程度上導(dǎo)致了融資行業(yè)發(fā)展的亂象。

1、動產(chǎn)統(tǒng)一公示制度

出租人對租賃物的所有權(quán)是物權(quán)，物權(quán)的絕對性和對世性，決定了其支配性和排他性，而這些特性都需要由權(quán)利公示制度來保障。而公示制度，所保障的不僅有權(quán)利所有人的利益，也保護(hù)第三人代表的市場秩序。按照現(xiàn)行制度，不動產(chǎn)以登記為公示方式，動產(chǎn)以占有為公示方式。除飛機、船舶等特殊動產(chǎn)以外，在包括但不限于融資租賃、所有權(quán)保留等在內(nèi)的占有與所有相分離的法律關(guān)系中，占有人以合法占有方式取得動產(chǎn)，而所有權(quán)人對動產(chǎn)的所有權(quán)無從向世人宣示。這必然導(dǎo)致動產(chǎn)所有權(quán)保障的缺失。

融資租賃糾紛中常見的善意取得的糾紛、出租人對租賃物辦理自抵押的性質(zhì)及如何裁判等問題，不都是因為動產(chǎn)統(tǒng)一公示制度缺失所逼出來的嗎？正因為動產(chǎn)公示的缺失，所以才有租賃物被善意取得的問題；正因為存在租賃物被善意取得的問題，才有出租人想辦法辦理抵押以保障自身權(quán)益的行為。司法解釋第九條正是為解決這一現(xiàn)實問題才不得不做出的指導(dǎo)和探索，但問題并沒有被解決。只有動產(chǎn)統(tǒng)一公示制度建立起來，才能從根子上解決問題。到時候，什么自抵押的性質(zhì)，成立還是不成立，構(gòu)不構(gòu)成抵押權(quán)，都不再成為一個行業(yè)性的問題，相關(guān)的糾紛會自然而然的逐漸減少乃至消失，因為制度上已經(jīng)解決了這個問題產(chǎn)生的根源。

因動產(chǎn)所有權(quán)保障的缺失產(chǎn)生的大量糾紛，所損害的不止是作為出租人的租賃公司的利益，也致使第三方陷入本不因產(chǎn)生的糾紛中，造成時間損失和機會成本損失。這種保障的缺失最終還會體現(xiàn)在整個行業(yè)的價格上，租賃公司對于部分種類的租賃物因公示保障不到位而不敢操作，即便操作也會計入風(fēng)險價格，致使融資主體承擔(dān)的資金成本上升。

動產(chǎn)所有權(quán)的保障不力，還是導(dǎo)致租賃物的價值無法真正體現(xiàn)出來。法律上物具有占有、使用、收益、處分等四大權(quán)能，但在金融市場中，物以其可變現(xiàn)價值則可以對應(yīng)相應(yīng)的融資，其所產(chǎn)生的現(xiàn)金流可以對應(yīng)相應(yīng)的融資。如果租賃物的所有權(quán)保障不力，則租賃物的流動性溢價便被遏制，其價值便打了折扣。由于所有權(quán)保障不力的問題，所影響的租賃物這個價值的低估，不僅是影響了其處置價格或抵押價格，也在影響了其融資所遇到的資金價格，即利率；同時還會造成這部分租賃物持有人的融資不暢。以上種種表現(xiàn)所體現(xiàn)出來的經(jīng)濟后果就是針對這些如租賃物進(jìn)行融資的經(jīng)濟體的活力沒有得到足夠的激發(fā)和釋放。

控制風(fēng)險，釋放價值，融通資金，不僅能帶來經(jīng)濟實體的發(fā)展和增速提升，更能將一些原本受限于資金困難（不僅是債權(quán)資金，而是也有吸引股權(quán)資金）或風(fēng)險的行業(yè)的發(fā)展?jié)摿ぐl(fā)出來。

黨中央反復(fù)強調(diào)“深化體制機制改革，增添經(jīng)濟發(fā)展活力和動力”，總理在國務(wù)院會議上也強調(diào)“經(jīng)濟社會發(fā)展的動力，源于市場主體的活力和社會創(chuàng)造力，這很大程度上取決于營商環(huán)境。營商環(huán)境是發(fā)展的體制性、制度性安排，其優(yōu)劣直接影響市場主體的興衰、生產(chǎn)要素的聚散、發(fā)展動力的強弱”。動產(chǎn)統(tǒng)一公示制度的缺失，就是前述這些對經(jīng)濟社會發(fā)展動力的制約因素之一。

2、監(jiān)管分割因素

在商務(wù)部融資租賃劃歸原銀監(jiān)會監(jiān)管前，我國融資租賃業(yè)根據(jù)監(jiān)管主體的不同，一直處于多頭監(jiān)管、業(yè)務(wù)不平衡狀態(tài)，存在三類租賃公司：一類是原銀監(jiān)會審批設(shè)立的金融租賃公司，屬非銀行金融機構(gòu)；另一類是融資租賃公司，屬一般工商企業(yè)，其中又分為外資融資租賃公司和內(nèi)資試點融資租賃公司，前者由商務(wù)部（后放權(quán)到省級主管部門）審批設(shè)立，后者由商務(wù)部和國家稅務(wù)總局及授權(quán)機構(gòu)審批設(shè)立。三類公司都從事融資租賃業(yè)務(wù)，卻分屬不同的部門監(jiān)管，而且適用的是不同的監(jiān)管辦法。而且金租公司和商租公司在融資和開展業(yè)務(wù)方面也有不同的要求和權(quán)限，這種人為割裂監(jiān)管的情況，給行業(yè)帶來了不利的影響。

現(xiàn)在商租公司和金租公司已經(jīng)統(tǒng)一銀保監(jiān)會監(jiān)管，但二者仍然存在著不同，金租公司持有金融牌照、有著各類金融機構(gòu)的合規(guī)指標(biāo)、反洗錢要求等，并且直接歸銀保監(jiān)管理；而商租公司則不同，而且對于銀保監(jiān)和各地金融監(jiān)管局如何管理，也尚不明確。

3、二手設(shè)備處置流通市場

由于融資租賃具有獨特的融物功能，依托資產(chǎn)經(jīng)營的融資租賃業(yè)務(wù)要特別注重租賃物殘值的變現(xiàn)能力，因此二手設(shè)備流通市場的完善與否，對融資租賃行業(yè)的健康發(fā)展有著重要的意義。但當(dāng)前我國二手設(shè)備交易市場的發(fā)展仍存在著諸多制約因素，這些困境使得二手設(shè)備流通市場的發(fā)展現(xiàn)狀與我國融資租賃行業(yè)發(fā)展的需求之間仍存在著一定差距。比如：二手設(shè)備的身份識別問題、二手設(shè)備流通市場薄弱的信用建設(shè)環(huán)節(jié)、使得市場交易秩序混亂失序、稅收標(biāo)準(zhǔn)問題、評估與定價體系的標(biāo)準(zhǔn)問題。（參見《二手設(shè)備市場與融資租賃行業(yè)發(fā)展淺議》一文）

前面這些法律、制度、監(jiān)管、環(huán)境等各方面的問題，無論先天、后天，不僅影響到了融資租賃領(lǐng)域，而且最終也都會在其他金融領(lǐng)域或多或少的體現(xiàn)出來。

以物與債的分離的問題（如擇一訴）如占有與所有分離的問題（動產(chǎn)公示）在金融交易的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)中的影響來舉例。

試舉一例，作為產(chǎn)生現(xiàn)金流的設(shè)備隨同其所產(chǎn)生的現(xiàn)金流一同打包放入金融產(chǎn)品中發(fā)行，設(shè)備所有權(quán)即轉(zhuǎn)移至該金融產(chǎn)品中，但仍歸作為該金融產(chǎn)品服務(wù)機構(gòu)的原所有人管理和使用。在該金融交易結(jié)構(gòu)下，一旦產(chǎn)生糾紛，相關(guān)權(quán)益如何確定？如果作為占有使用設(shè)備的該產(chǎn)品服務(wù)機構(gòu)破產(chǎn)，前述設(shè)備又如何處置？如果企業(yè)進(jìn)入重整程序，而這些設(shè)備是企業(yè)的核心資產(chǎn)，金融產(chǎn)品的權(quán)益持有人和管理人能否可以正常處分相關(guān)設(shè)備呢？

對于融資租賃行業(yè)從業(yè)者而言，前面這些問題是不是有些眼熟？和融資租賃法律關(guān)系在承租人破產(chǎn)時遇到的問題如出一轍。

因此，融資租賃行業(yè)的從業(yè)人員不應(yīng)該囿于一隅，只從行業(yè)自身來看待問題，思考問題，很多融資租賃行業(yè)的問題，看似僅僅是融資租賃行業(yè)所遇到的問題，但其實是整個金融行業(yè)共性的問題。之所以整個金融行業(yè)尚未把這些問題當(dāng)做問題，是因為整個金融行業(yè)龐大而繁雜，問題多如牛毛，不差這一兩個，而金融如水般的特性，遇到阻遏就自動避開了。譬如前述這個交易結(jié)構(gòu)，如果遇到法律或制度方面的瑕疵，不做就是了，何苦非要糾結(jié)于如何解決問題。只有融資租賃行業(yè)，為其特性，為其交易結(jié)構(gòu)所限，不得不直面這些問題。

從這個意義上講，改革開放之初，融資租賃這一交易形式，半因歷史機緣，半因自身特性，成為金融領(lǐng)域?qū)ν忾_放的先行先試者；值此今日，改革已入深入?yún)^(qū)的歷史時刻，融資租賃行業(yè)又因自身的特性成為金融行業(yè)之攻堅克難者。如果融資租賃行業(yè)的這些桎梏能夠破除，則受益的何止于融資租賃行業(yè)自身，諸多金融行業(yè)將受惠于此。
三、我國金融行業(yè)的一些共通的問題

（一）金融行業(yè)的亂象
融資租賃公司從2009年的160家增長到2018年的11777家，這種情況不是融資租賃行業(yè)所獨有的。根據(jù)公開的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，目前我國有擔(dān)保公司6000家左右、小貸公司8000多家、P2P平臺數(shù)量也達(dá)到近6000家。究其原因，在于我國對從事金融行業(yè)的牌照是嚴(yán)格管控的，能夠從事金融及相關(guān)行業(yè)的資格乃是稀缺資源。因此，一旦出現(xiàn)類似的這種可以從事具備金融實質(zhì)的行業(yè)準(zhǔn)入限制放松，立刻就會有資本蜂擁而入，導(dǎo)致行業(yè)爆發(fā)式增長，這么一來魚龍混雜，什么樣的人都來了，市場怎么可能不亂？

近幾年來熱議的關(guān)于融資租賃的租賃物的范圍、承租人主體問題等一些問題，其實根子就在這里。拿政府平臺來講，最早從銀行融資，后來的信托、保險債權(quán)計劃、政府債，再到近幾年的融資租賃乃至P2P平臺都給政府融資。這不是一個行業(yè)的問題，是整個金融市場的問題，一個渠道被監(jiān)管限制了，就尋找其他渠道，如果再被限制了，再找……

整個融資租賃行業(yè)和金融其他行業(yè)一樣，哪要錢就奔哪兒去，這哪是融資租賃一家的問題，只不過融資租賃天生的交易結(jié)構(gòu)中必須要有租賃物，于是就產(chǎn)生了租賃物的問題。

前面說過，信用高的主體無需租賃物本身價值的增信，其租賃物往往是滿足融資租賃法律關(guān)系成立和租賃物合規(guī)要求的媒介，不是風(fēng)險承擔(dān)的主要手段。而信用低的主體才需要租賃物的價值來增信。但是如果租賃物的價值實現(xiàn)無法得到保證，或者低信用群體整體的違約率上升，金融行業(yè)的資金提供者因風(fēng)險偏好變化，不得不轉(zhuǎn)向高信用主體提供資金，那么就會有眾多租賃物形態(tài)出現(xiàn)了。而這個現(xiàn)象的產(chǎn)生背景，恰恰就是最近幾年私營中小企業(yè)大量陷入困境的，融資租賃行業(yè)轉(zhuǎn)讓向包括但限于政府平臺等在內(nèi)的高信用主體融資的行業(yè)現(xiàn)實。金融其他行業(yè)之所以沒有遇到租賃物這樣特殊的問題，僅僅在于，其他的交易結(jié)構(gòu)中沒有這個物的存在的必要。

所以融資租賃行業(yè)在租賃物問題上的根子在于如何解決整個金融環(huán)境的問題。如果租賃物處置過程遇到的制度性困難能得以解決，如果租賃物所有權(quán)保護(hù)能夠落實，如果二手設(shè)備處置渠道暢通，那么在其他金融機構(gòu)放棄低信用主體的時候，融資租賃行業(yè)憑借對租賃物價值的風(fēng)險承擔(dān)方式就可以介入這個群體，獲得更高收益的同時，解決中小企業(yè)融資難的問題。如果把金融行業(yè)的問題簡單的認(rèn)為是融資租賃行業(yè)自身的問題，板子打在融資租賃身上，那是十足的只見樹木不見森林的短視和偏見。

說到這里不得不提《民法典各分編（草案）》征求意見稿中的第527條：“當(dāng)事人以虛構(gòu)租賃物等方式訂立融資租賃合同掩蓋非法目的的，融資租賃合同無效。”請各位加以注意的是：在整個《民法典各分編（草案）》合同編的所有條款中，除了在涉及保證合同時提到“主合同無效，從合同也無效”（第472條）外，第527條是僅有的關(guān)于合同無效的規(guī)定，而且是只針對融資租賃合同這一類合同的規(guī)定。為什么“融資租賃合同”能獲此獨一無二的殊榮呢？筆者想不明白，也從來沒有人給出過解釋。如果將該第527條的表述，換成其他有名合同：“當(dāng)事人訂立借貸合同掩蓋非法目的的，借貸合同無效”、“當(dāng)事人以虛構(gòu)貨物等方式訂立買賣合同掩蓋非法目的的，買賣合同無效”、“當(dāng)事人訂立運輸合同掩蓋非法目的的，運輸合同無效”……等等，好像都可以嘛？為什么不都加這么一條？因為《民法總則》針對此類情形已經(jīng)做了規(guī)定，第146條“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”。那么問題來了：為什么民法總則已經(jīng)有這一條后，還非要專門針對融資租賃合同再單獨有針對性的再規(guī)定一下？無論在立法層面，還是司法實踐層面，無效都是對一個或一類民事法律行為的最大程度的否定，是最嚴(yán)重的法律后果。為什么要在所有民事法律行為中單單專門針對融資租賃合同給這么一條“唯一”的否定性（甚至略帶羞辱性的）的無效規(guī)定？真心希望這一條的起草者、建議者能向廣大融資租賃行業(yè)公司和從業(yè)人員解釋一下。

（二）商業(yè)慣例與民俗習(xí)慣的沖突

從法律層面講，民商事于我國一統(tǒng)，故大勢之所趨，但民事和商事畢竟有所差異。如果以民事與商事做區(qū)分，融資租賃在進(jìn)入我國初期均為商事活動，交易的內(nèi)容均為飛機、船舶和大宗設(shè)備，主體都是企業(yè)，而80年代的企業(yè)也大都以國有為主體。融資租賃發(fā)展到了2019年的今天，是否還完全是純商事的呢？很多融資租賃公司開展的車輛租賃的對象就是普通大眾，其通過融資租賃所使用的車輛也并非用于商業(yè)用途，而是家用消費。那么當(dāng)產(chǎn)生糾紛以后，根植于商事慣例而產(chǎn)生的融資租賃法律規(guī)則是否還完全適用于這些糾紛？法院在審理時，是否仍然應(yīng)當(dāng)按照商事邏輯來進(jìn)行思維和判斷？答案就算不是否定的，也是應(yīng)該值得商榷的。再回頭來思考，如果說這些糾紛不屬于商事糾紛，而是民事糾紛，在融資租賃法律糾紛中，什么樣的算商事的？什么樣的算民事的？其判斷標(biāo)準(zhǔn)是相對方是否為自然人嗎？但也存在自然人在從事者商業(yè)活動的情況。其判斷標(biāo)準(zhǔn)是租賃物是否用于商業(yè)用途嗎？那么普通乘用車用來開滴滴的和用來自己家用的裁判標(biāo)準(zhǔn)為什么要有不同呢？

上面這些問題，且先不回答。我們來看司法實踐。由于融資租賃行業(yè)初期，租賃公司集中于京津滬浙粵等地，相對集中，糾紛也往往在這幾個地方管轄。如今，幾千家融資租賃公司分布于全國各地，一年數(shù)以萬計的案例遍布也遍布全國各地，各地法院在審理融資租賃合同糾紛時，雖然適用著同樣的合同法和司法解釋，但是審理理念和思路的差異，足以決定相似情況在不同地方呈現(xiàn)不同的判決結(jié)果。實踐中很多地方法院以民事定商事，未必不對，卻事實上形成對固有融資租賃公司商業(yè)慣例的挑戰(zhàn)。

這種挑戰(zhàn)往深里講，實質(zhì)上是根植于農(nóng)耕文明的民間傳統(tǒng)思維與現(xiàn)代的金融商業(yè)思維的碰撞與沖突。其不僅僅是作為出租人的融資租賃公司和作為承租人的中小企業(yè)乃至自然人的沖突，而是金融機構(gòu)和從傳統(tǒng)的農(nóng)耕文明剛剛進(jìn)入商業(yè)文明的大眾的沖突。

這個問題要分兩方面來看。從金融機構(gòu)的角度講，很多沖突中，往往有金融機構(gòu)濫用強勢地位、格式合同和對利潤的貪婪的問題，典型的如信用卡逾期利息、保險合同的免責(zé)條款、理財產(chǎn)品購買時的誤導(dǎo)等；從參與到了金融交易中的人的角度來看，則往往有無契約精神、喜歡鬧纏訪、見利忘義、想著暴利又不愿承擔(dān)會面對本金損失風(fēng)險等。

在解決前述這個沖突所帶來的問題時，我們需要先借用監(jiān)管部門的一個用詞——金融消費者。在現(xiàn)代社會，消費者相對而言是處于弱勢，因而要獲得更多保護(hù)的。正基于此，歐盟針對消費者制定了專門的保護(hù)性的法律，以致于有歐盟法學(xué)者半認(rèn)真的聲稱，歐洲各國民法于原來的各主體之外又創(chuàng)設(shè)了一個新的主體——消費者。與其類似，金融消費者在現(xiàn)在金融機構(gòu)面前也是弱勢群體，相對于其他的平等參與金融市場的主體而言，應(yīng)當(dāng)適用不同的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。什么樣的主體可以被稱為金融消費者呢？目前法律和監(jiān)管部門都還沒有給出一個明確的定義和判斷標(biāo)準(zhǔn)。但筆者以為，如果是從事非金融行業(yè)的自然人主體作為了金融標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的相對方，就可以判斷為是金融消費者。而那些非標(biāo)產(chǎn)品的，比如從銀行貸款，從融資租賃公司取得租賃服務(wù)，以及其他有著金融和商事經(jīng)驗的企業(yè)、自然人就應(yīng)當(dāng)按照平等的商事主體來適用相對應(yīng)的金融規(guī)則和商事慣例。

因此在面對這個問題的時候，也要區(qū)分兩個方面來解決：一個方面是提出金融消費者的概念，來對金融機構(gòu)和類金融機構(gòu)從法律層面提出更高要求，并對金融消費者予以保護(hù)；另一個方面，對于包括金融消費者在內(nèi)的金融活動的相對方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格使用商事法律邏輯來按照金融規(guī)則和商業(yè)慣例進(jìn)行裁斷。

為什么要嚴(yán)格按商事而非民事，嚴(yán)格按金融規(guī)則而非民事習(xí)慣來作為裁斷此類沖突所導(dǎo)致的糾紛的原則呢？

舉一個并非金融行業(yè)的例子。譬如交通法規(guī)，包括浙江在內(nèi)的全國各地交警逐漸對闖紅燈在內(nèi)自身完全違章的電瓶車或行人，在機動車無過錯的情況下，判定由責(zé)任人承擔(dān)全部責(zé)任。而不在是像以前一樣，或多或少讓無過錯的機動車承擔(dān)部分責(zé)任。這不僅僅是簡單的一個案件的對錯與否。當(dāng)我國從農(nóng)耕文明進(jìn)入工業(yè)文明，從工業(yè)文件進(jìn)入現(xiàn)代化文明社會的時候，整個社會的規(guī)則也應(yīng)當(dāng)逐漸隨之轉(zhuǎn)變。從低效向高效的轉(zhuǎn)變，不僅僅是機器、網(wǎng)絡(luò)的變化，也是人的素質(zhì)和其所使用的規(guī)則的變化。讓無過錯方承擔(dān)責(zé)任的做法，看似公平，實則不公平。因為真正的公平不僅僅是個案的公平，個案公平的結(jié)果可能會致使整個群體的利益受損；看似某個案中的衡平有利于一方的利益，結(jié)果可能會是客觀上導(dǎo)致整個抬高了群體的融資成本，其本質(zhì)就成了群體中的守約者在為違約者負(fù)擔(dān)著成本。同時，所謂個案的公平只會讓某些群體根據(jù)趨利避害的選擇去進(jìn)一步破壞本應(yīng)當(dāng)確定規(guī)則，造成整個社會效率和利益的損失。

金融行業(yè)也一樣，錯的要改，對的不應(yīng)該遷就錯的；不論在社會公眾意識里，還是司法審判實踐中，都應(yīng)當(dāng)破除這樣一個思維：不是誰弱誰有理，而是誰遵守規(guī)則，誰遵守約定，誰遵守法律，誰有理；在面對傳統(tǒng)習(xí)慣和商業(yè)慣例的沖突中，不是民間習(xí)慣為大，而是按照法律，按照商事審判規(guī)則來認(rèn)定具體的權(quán)利和義務(wù)。

對于包括金融消費者在內(nèi)民眾也要培養(yǎng)，讓其盡早適應(yīng)高效的社會，否則不止是個體被淘汰，甚至拖累所在的整個經(jīng)濟體的轉(zhuǎn)型升級。而培養(yǎng)教育民眾最好的途徑就是準(zhǔn)確的適用法律，用白話講就是吃虧。人就算不是一個經(jīng)濟人、理性人，至少也是一個高級動物，趨利避害是最基礎(chǔ)的生存本能。只有吃虧，才能讓一個人以及他身邊的一群人得以最快的進(jìn)行轉(zhuǎn)變。

轉(zhuǎn)型升級的過程必然是個痛苦的過程，尤其對于其舊環(huán)境下的個體而言，在日新月異的現(xiàn)代社會，我們每一個人今天不遇到，明天也會遇到。跟不上社會的轉(zhuǎn)型，個體只會被淘汰。制度性保護(hù)，只會增大經(jīng)濟體成本，只會以整個社會失去機會為代價。然而，不論對于金融行業(yè)而言，還是對于一般的社會生活，都是要遵循某種必然的演進(jìn)規(guī)律。正所謂世界大勢，浩浩湯湯，順之者昌，逆之者亡。不僅個人，即便是群體，乃至國家，不能適應(yīng)時代，都會逆之而亡。

無論法官，律師，還是各位公司法務(wù)人員，作為法律共同體的一員，不應(yīng)僅僅只從法律角度去看問題、思考問題。很多問題的癥結(jié)不在于法律，而是表現(xiàn)在法律層面。從金融、從行業(yè)的角度，甚至從人類社會長遠(yuǎn)演變的角度去看問題，才會看的更透徹更清晰，才能更容易的準(zhǔn)確把握問題的根源和本質(zhì)，并進(jìn)一步作出判斷。
四、不是問題的問題：認(rèn)知偏見與適用錯誤
（一）融資租賃與借貸

有人說，融資租賃是借貸，這種說法肯定是不對的。然而凡事自有因果，這個錯誤的認(rèn)知是怎么來的呢？

無論是股，還是債，金融的本質(zhì)都是提供資金，都是通過各種形式把資金從擁有者提供給需求者。但提供資金的這個本質(zhì)之上所表現(xiàn)出來的形式有無數(shù)種，譬如銀行、信托、股票、債券、保險、融資租賃還有各種結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品等等，借貸只是其中一種。只不過老百姓不會這么去認(rèn)知。就算有的人對金融有那么一些了解的人，也只會做如下的理解：如果提供資金的形式是債，就是借錢，就是借貸。前面這種樸素的認(rèn)知，倒也不能完全算錯，畢竟在股與債的分類中，債的古意便是借貸嘛。但是這種認(rèn)知體現(xiàn)在具體的法律實踐上，就會產(chǎn)生偏見，錯誤的認(rèn)為債權(quán)類金融產(chǎn)品本質(zhì)都是借貸。

除了這種樸素的認(rèn)知以外，融資租賃行業(yè)的一些客觀存在的情況也進(jìn)一步加深了融資租賃就是借貸的這種認(rèn)知偏見。筆者不止一次在與同業(yè)交流時聽到這樣的話“回租不就是借貸”。連融資租賃行業(yè)自身的從業(yè)者都有這樣的錯誤認(rèn)知，又如何能讓其他人尤其審理融資租賃案件的法官不對融資租賃的性質(zhì)產(chǎn)生疑惑，甚而也作出“回租不就是借貸嘛”的認(rèn)知判斷？

那么，融資租賃行業(yè)內(nèi)的這種對自我的錯誤認(rèn)知又是怎么來的呢？

融資租賃行業(yè)早期的時候，20世紀(jì)和21世紀(jì)最初幾年的時候，融資租賃行業(yè)的從業(yè)人員相對還少，金融行業(yè)也是人才缺乏，很多金融租賃公司成立的時候從同系統(tǒng)的銀行中抽調(diào)了銀行的人才來充實隊伍。這些人在開展業(yè)務(wù)時，難免會帶著銀行的思維，以借貸的思維去操作回租類業(yè)務(wù)。2008年后尤其2012年后，融資租賃公司如雨后春筍般到處成立，從2009年的160家增長到2018年的11777 家，短短十年增長了幾十倍。剔除從未開展過業(yè)務(wù)的公司，也有五六千家融資租賃公司在開展業(yè)務(wù)。過去的融資租賃行業(yè)從業(yè)人員根本不夠用，只能從其他金融行業(yè)吸收，甚至在行業(yè)之外自行培育人員開展業(yè)務(wù)。在這種大背景下，別說是新出現(xiàn)的這幾千家融資租賃公司的普通員工，就連這些公司的管理者都未必能深入了解融資租賃。大量融資租賃行業(yè)外的人進(jìn)入行業(yè)，自然或多或少都帶著前面提到的普通大眾的樸素認(rèn)知，而加上之前的那些帶著信貸思維的從業(yè)者也有著這樣的思維，反倒是讓一直堅持融資租賃本質(zhì)的那些長期從業(yè)者們顯得成為少數(shù)了。

思想決定行為。在我國金融管制的大背景下，融資租賃又是僅有的幾個不需要一行三會牌照就可以實質(zhì)從事金融業(yè)務(wù)的行業(yè)之一，對比各金融行業(yè)的機構(gòu)數(shù)量，212家銀行（未計算農(nóng)商行、農(nóng)信社、農(nóng)村合作銀行）、信托68家、券商131家、基金公司160多家、保險公司198家，合計也不超過1000家，還沒有融資租賃公司的十分之一多。于是一群未曾深入理解融資租賃的從業(yè)者通過融資租賃公司開展金融業(yè)務(wù)，很容易就會采取金融行業(yè)最初階、最原始的手段——借貸。

接下來，行為又加強了思想。這種相互影響的循環(huán)，就讓“回租就是借貸”這樣的錯誤認(rèn)知根深蒂固了。

破邪見，是為了立正見。我們既然說融資租賃不是借貸，那么融資租賃和借貸的區(qū)別是什么？這個問題用一句略微學(xué)究的提問方式就是：融資租賃何以成為融資租賃？

融資租賃區(qū)別于借貸的核心就在于融資與融物相結(jié)合，直租如此，回租也如此，只有租賃物價值得以彰顯，融資租賃行業(yè)自身的價值才得以彰顯。

現(xiàn)在外資租賃協(xié)會也好，三十人論壇也罷，各個融資租賃組織都在著手研究的行業(yè)涉及的各類問題，其中一個重要的議題就是租賃物。融資租賃的租賃物應(yīng)該是什么？什么樣的物適合做融資租賃？什么樣的物不能做融資租賃？可見，租賃物對融資租賃法律關(guān)系之重要。

融資租賃企業(yè)不是銀行，是要在信用風(fēng)向之外擔(dān)風(fēng)險的；有風(fēng)險才有收益。如果和銀行的產(chǎn)品一樣，風(fēng)險一樣，那確實和借貸的本質(zhì)是一樣的。融資租賃公司承擔(dān)的是什么風(fēng)險，又憑借什么來控制風(fēng)險——答案是租賃物。通過對租賃物價值的判斷和對租賃物的變現(xiàn)——無論是處置變現(xiàn)，還是使其產(chǎn)生現(xiàn)金流。有專業(yè)能力才能承擔(dān)風(fēng)險；沒有專業(yè)能力，融資租賃公司便只能和金融其他行業(yè)的參與者去進(jìn)行同質(zhì)化的競爭，競爭的時候還先天的不如其他金融行業(yè)——融資租賃的交易結(jié)構(gòu)是法律確定了的，其他金融行業(yè)的交易結(jié)構(gòu)可以靈活設(shè)計。

任何問題都是兩方面的，其他行業(yè)對融資租賃的錯誤認(rèn)知是一方面，融資租賃行業(yè)自身存在問題也是一方面。破除這種偏見的方式，除了加深交流、加強對融資租賃的學(xué)習(xí)和宣傳外，提升自身從業(yè)人員的認(rèn)知水平以及加深融資租賃行業(yè)自身公司成員的專業(yè)能力也是不可或缺的。

（二） 融資租賃交易中的保證金

保證金不止融資租賃行業(yè)獨有，但獨有融資租賃行業(yè)的保證金形式多樣，并在實踐中成為一個熱點問題。

按照《融資租賃案件裁判精要》一書所述，保證金英文原意為“有保證的存款”。在實踐中出現(xiàn)了締約保證金、履約保證金、回購保證金、合作保證金、墊付保證金、廠商保證金、回籠保證金等多種形式。其操作方式，有企業(yè)繳付的，有廠商繳付的，有第三方繳付的。保證金金額占融資租賃合同標(biāo)的的比例也從5%至100%不一而足。至于繳付方式也有抵扣和直接支付等。

這諸多形式不少是根據(jù)交易結(jié)構(gòu)需要發(fā)展而來的，有些設(shè)計有創(chuàng)新，實用而有效，但有些改變就存在問題了。這些具體的問題在本文中就不展開，筆者另行著文詳述。只在這里分析一下背后的原因：為什么會有這些問題呢？以保證金和首付租金的抵扣為例，有時候，就是從業(yè)人員從一家融資租賃公司離開后去了一家新的融資租賃公司，照著以前的操作來做，但沒搞明白以前為什么這么操作，當(dāng)具體情況稍有變化的是時候，就照貓畫虎。這么一來，當(dāng)然出問題了。

還有些情況是業(yè)務(wù)員根據(jù)業(yè)務(wù)需要進(jìn)行創(chuàng)新，但是對交易結(jié)構(gòu)進(jìn)行創(chuàng)新的時候相關(guān)人員沒有相應(yīng)的法律知識背景，當(dāng)然就會或多或少存在法律上的風(fēng)險或瑕疵了。

這些問題和瑕疵結(jié)合各種繁雜的表現(xiàn)形式體現(xiàn)在司法實踐中就是各種各樣的判決。有的法律從業(yè)者在總結(jié)融資租賃的案例時，這個保險怎么判，那個保證金怎么判，但同樣的判罰基礎(chǔ)的事實就差了不知道多遠(yuǎn)。假如是在一個商業(yè)慣例中，基礎(chǔ)事實是大同小異的，自然不同的判例有分析的基礎(chǔ)。但是現(xiàn)在呢？敗訴的案件中法院不支持訴求是因為融資租賃項下的保證金性質(zhì)本身存在問題嗎？是法官對于保證金的理解和法律適用有問題么？都不是，融資租賃行業(yè)中的保證金各有各的約定，各有各的問題，甚至有的就沒有沒有專業(yè)能力時候的隨意改變、隨意約定。

所以，不僅是行業(yè)外的人們的認(rèn)知偏見和認(rèn)知錯誤，融資租賃行業(yè)自己的從業(yè)人員就存在認(rèn)知偏見，租賃公司自己就有操作不規(guī)范的地方。

五、對問題的建議和呼吁

融資租賃行業(yè)中存在法律熱點問題之多，遠(yuǎn)不止本文提到的這些。

本文中提到的涉及到英美法與大陸法如何更好的銜接的問題，有待于貫通中西法學(xué)的方家來予以制度性考量；民法典分則各編草案中遇到的問題，需要全行業(yè)予以重視并一同發(fā)出聲音；若民法典頒行后如果仍有不足，則需行業(yè)共同通過實踐來找到結(jié)論達(dá)成共識，再尋求修訂或其他形式的補充。如之前文中所述，行業(yè)很多問題在于人才的匱乏，解決之法首在得人，人才的培養(yǎng)無疑是解決之道，但培養(yǎng)不應(yīng)該僅僅立足于融資租賃行業(yè)培養(yǎng)，要有未來視野，國際視野，金融行業(yè)全局視野；這就需要融資租賃行業(yè)成員在發(fā)展業(yè)務(wù)的同時，把精力和資源分一些在培養(yǎng)所需要的人才上面來；對于很多融資租賃與金融行業(yè)的共性的問題，融資租賃行業(yè)不能閉門造車，要融入金融大圈子，一同尋求解決之道。

對于融資租賃行業(yè)中存在的各種各樣的法律問題，有些是需要行業(yè)自己來努力克服的，但有些還是需要黨和國家來予以關(guān)注和解決。但即便是要通過黨和國家來解決，最終還是落實到通過人來解決問題，需要有具體的人來把問題研究透徹并提出解決方案。所以說融資租賃行業(yè)目前解決各類問題中最有效、最迫切的就是要培養(yǎng)專業(yè)的人才，既要培養(yǎng)大量的滿足大大小小融資租賃公司前后臺業(yè)務(wù)開展的人才，也要培養(yǎng)熟知我國和國際融資租賃情況、熟知法律會計稅務(wù)監(jiān)管四大支柱的全才、專才。

上海金融法院的一位審判專家曾經(jīng)在一次融資租賃行業(yè)法律從業(yè)人員的交流活動中提到，“無論律師、公司法務(wù)，還是法官，在面對具體案件或者法律問題時都曾會有不同程度的困惑或疑問，因此對于這些共同的難題，有必要大家作為一個法律共同體來作出努力”。筆者在此想化用這段話來表達(dá)希冀：

無論金租還是商租，無論業(yè)務(wù)還是法務(wù)，無論從事融資租賃業(yè)務(wù)的公司還是處理融資租賃糾紛的法官、律師，在面對融資租賃行業(yè)的具體問題時都會遇到各種各樣的難題和困惑，因此，我們有必要作為一個融資租賃行業(yè)的共同體，集結(jié)大家共同的智慧來直面這些問題，解決這些問題。

以上這些文字，只是筆者一家之言，一孔之見。筆者受限于學(xué)識淺薄、認(rèn)知界限，難免有這樣那樣的錯謬之處，見笑于方家。還請各位讀者不吝賜教，多多批評指正。