01《九民紀要》的由來和作用

面對民商事審判中遇到的新情況、新問題，為統(tǒng)一裁判思路，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預(yù)期性，最高人民法院不定期召開全國民商事審判工作會議形成會議紀要，在充分征集意見后正式發(fā)布。會議紀要針對民商事審判中的前沿疑難爭議問題給出裁判思路，對提高司法公信力具有重要意義。

自1979年第一次全國民商事審判會議以來，最高人民法院已經(jīng)成功召開八次全國民商事審判會議并形成八次正式會議紀要。

2019年7月3日至4日，第九次全國法院民商事審判工作會議在黑龍江省哈爾濱市召開。最高人民法院黨組書記、院長周強出席會議并講話，劉貴祥專委作了工作報告。該次會議形成的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會紀要》）于2019年11月8日正式發(fā)布。

紀要共計12部分130條，涵蓋公司、合同、擔(dān)保、金融（包括金融消費者保護、證券、信托、保險、票據(jù)）、破產(chǎn)等民商事審判的絕大部分領(lǐng)域。盡管紀要不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進行援引，但最高人民法院民二庭負責(zé)人就《九民會紀要》答記者問時已經(jīng)明確，法官“在裁判文書‘本院認為’部分具體分析法律適用的理由時，可以根據(jù)《九民會紀要》的相關(guān)規(guī)定進行說理。因而，在審判實踐中，《九民會紀要》所確立的裁判規(guī)則，將會對法官的司法裁判產(chǎn)生重要影響。

就融資租賃企業(yè)而言，《九民會紀要》中有關(guān)合同法律關(guān)系、擔(dān)保法律關(guān)系以及民事糾紛處理程序規(guī)范的內(nèi)容直接涉及融資租賃�；诖耍疚膶摹毒琶駮o要》對融資租賃合同效力的認定、融資租賃業(yè)務(wù)中關(guān)于服務(wù)費、咨詢費等和服務(wù)合同的影響、對融資租賃物處置的影響、融資租賃業(yè)務(wù)中所涉擔(dān)保行為等幾個方面的影響展開具體分析，并對如何調(diào)整和完善融資租賃業(yè)務(wù)模式、有效降低業(yè)務(wù)風(fēng)險提出建議。

02對融資租賃合同效力的影響

 (一) 融資租賃合同被認定為無效的情形

1.“名為租賃，實為借貸”的融資租賃合同存在被認定無效的法律風(fēng)險

實踐中，存在不少以融資租賃之名行借款之實的情形，以規(guī)避國家關(guān)于借貸政策限制。根據(jù)《九民會紀要》的規(guī)定，“名為租賃，實為借貸”的融資租賃合同存在被認定無效的法律風(fēng)險。

(1)借貸合同和融資租賃合同的區(qū)別

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第196條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同�！钡�198條規(guī)定：“訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。擔(dān)保依照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定�！�

《合同法》第237條規(guī)定：“融資租賃合同是出資人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同�！薄逗贤ā返�243條規(guī)定：“融資租賃合同的租金，除當事人另有約定的以外，應(yīng)當根據(jù)購買租賃物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤確定�！�

在實踐中，融資租賃關(guān)系與抵押借款關(guān)系，雖均有借貸以及擔(dān)保的兩重法律屬性，但在法律關(guān)系的認定上存在明顯區(qū)別，具體如下：

a）當事人之間存在的合同法律關(guān)系不同。抵押借款一般存在抵押合同與借款合同兩個合同，當事人之間是借款擔(dān)保法律關(guān)系；融資租賃法律關(guān)系則包括租賃物買賣合同與融資租賃合同兩個合同，當事人之間是融資租賃法律關(guān)系。

b）標的物在租賃期間的權(quán)利屬性不同。在抵押貸款合同中，債權(quán)人是抵押權(quán)人，標的物是抵押物，所有權(quán)歸抵押人。而在融資租賃合同中，出租人是標的物的所有權(quán)人。

c）債權(quán)金額構(gòu)成不同。抵押借款合同由本金加利息構(gòu)成，而融資租賃合同中，租金一般由租賃物的購買價款、租金及出租人的合理利潤組成。

d）償還方式不同，抵押借款多為整借整還，融資租賃多為按月、按季度或按年分期償還。

(2)融資租賃合同無效及融資租賃公司被認定為職業(yè)放貸人的法律風(fēng)險

《九民會紀要》第52條規(guī)定：“民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金�！背鼋枞颂兹〗鹑跈C構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人的民間借貸行為，既增加了融資成本，又擾亂了信貸秩序，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2020修正，以下簡稱“《民間借貸新規(guī)》”）第14條第1項的規(guī)定：套取金融機構(gòu)貸款轉(zhuǎn)貸的，應(yīng)當認定此類民間借貸行為無效�！睹耖g借貸新規(guī)》第14條第1項刪除了修正前原有的“借款人事先知道或者應(yīng)當知道”、“高利”、“牟利”這三個合同無效的限制性條件。即現(xiàn)階段，不論借款人是否善意、不論轉(zhuǎn)貸是否牟利，民間借貸合同均構(gòu)成非法轉(zhuǎn)貸而無效。人民法院在適用該條規(guī)定時，主要審查出借人的資金是否來源于金融機構(gòu)的貸款。一般而言，借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還的，就可以推定為出借人套取信貸資金，但出借人能夠舉反證予以推翻的除外。根據(jù)該條規(guī)定，在從事融資租賃業(yè)務(wù)過程中，如出租人與承租人僅有《融資租賃合同》作為資金往來的依據(jù)，而沒有真實租賃物及所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，則該融資租賃關(guān)系因不滿足融資租賃法律關(guān)系要件，而被認定為構(gòu)成借貸關(guān)系。在出租人使用非自有資金的情形下，這一民間借貸行為將被認定為無效。

《九民會紀要》第53條規(guī)定：“同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人，該民間借貸行為應(yīng)當依法認定無效�！北緱l對于那些自有資金較少、業(yè)務(wù)不規(guī)范的融資租賃公司將會有較大的影響。出租人如多次從事有償民間借貸行為的，將會被認定為職業(yè)放貸人，其從事的民間借貸行為也將被認定為無效。

2. 《九民會紀要》明確了因違反效力強制性規(guī)定而認定合同無效的情形

《九民會紀要》第30條規(guī)定：下列強制性規(guī)定，應(yīng)當認定為“效力性強制性規(guī)定”：強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；……。第31條規(guī)定“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當認定合同無效。……”

同時，紀要認為：在考察違反規(guī)章尤其是金融機構(gòu)的規(guī)章是否構(gòu)成違背公序良俗時，一般要考察以下幾方面因素：一是要考察規(guī)范對象。規(guī)范對象是交易行為本身，或者是市場主體的準入條件時，才可能影響合同效力。如果僅是規(guī)范一方的行為，就需要優(yōu)先考慮交易相對方保護的問題，不應(yīng)輕易否定合同效力。對監(jiān)管對象的合法性要求，一般不影響合同效力。二是要考察安全保護因素。三是要考察監(jiān)管強度。違反規(guī)章的行為可能構(gòu)成犯罪的，則表明監(jiān)管力度較強，在認定合同效力時就要予以考慮。四是要考察社會影響。

在《九民會紀要》公布前已有案例僅因違反規(guī)章而認定合同無效。如福建偉杰投資有限公司與福州天策實業(yè)有限公司等營業(yè)信托糾紛案【（2017）最高法民終529號】中，最高人民法院認定“雙方簽訂的《信托持股協(xié)議》違反了中國保險監(jiān)督管理委員會《保險公司股權(quán)管理辦法》的禁止性規(guī)定，損害了社會公共利益，依法應(yīng)認定為無效�！毒琶駮o要》發(fā)布后，進一步明確不能僅以合同違反的是規(guī)章，而一概認定不影響合同效力。若租賃業(yè)務(wù)違反涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，屬于違反效力性強制性規(guī)章，存在被認定為無效的法律風(fēng)險。

(二) 融資租賃合同無效的法律后果

1. 融資租賃合同被認定無效的法律后果

根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！�

在符合前文所述情形時，該融資租賃合同將被認定為無效，此時產(chǎn)生合同無效的法律后果，即合同雙方應(yīng)當返還因該合同取得的財產(chǎn)，有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此造成的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。一般情況下，租賃物的所有權(quán)歸承租人所有，承租人應(yīng)當向出租人返還所支付的全部租金，并應(yīng)按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率（或按照LPR計算利息），給付資金占用使用費。

同時，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱“《擔(dān)保法》”）第5條以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第8條規(guī)定，擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。即，如融資租賃合同被認定為無效，擔(dān)保人在無過錯的情況下，不需承擔(dān)民事責(zé)任；有過錯的，最多承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

2. 融資租賃公司被認定為職業(yè)放貸人的法律后果

若融租賃公司業(yè)務(wù)經(jīng)營不規(guī)范，批量從事可能被認定為民間借貸的業(yè)務(wù)，則可能被認定為職業(yè)放貸人或從事非法放貸業(yè)務(wù)，并將面臨以下法律風(fēng)險：

(1)民事法律后果

如上所述，融資租賃合同無效，融資租賃公司除需按同期銀行貸款基準利率或LPR計算利息外，該等業(yè)務(wù)項下所涉及合同收益將全部喪失；向借款人發(fā)放借款時扣除手續(xù)費、保證金的，將等額減少借款本金。

(2)行政法律后果

《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第46條規(guī)定“違法違規(guī)經(jīng)營類是指經(jīng)營行為違反法律法規(guī)和本辦法規(guī)定的融資租賃公司。違法違規(guī)情節(jié)較輕且整改驗收合格的，可納入監(jiān)管名單；整改驗收不合格或違法違規(guī)情節(jié)嚴重的，地方金融監(jiān)管部門要依法處罰、取締或協(xié)調(diào)市場監(jiān)管部門依法吊銷其營業(yè)執(zhí)照，涉嫌違法犯罪的及時移送公安機關(guān)依法查處�！币约暗�48條“融資租賃公司違反法律法規(guī)和本辦法規(guī)定，有關(guān)法律法規(guī)有處罰規(guī)定的，依照其規(guī)定給予處罰；有關(guān)法律法規(guī)未作處罰規(guī)定的，地方金融監(jiān)管部門可以采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令限期改正、通報批評等監(jiān)管措施；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！�

（3）刑事法律后果

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019年7月發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《非法放貸刑事意見》”或“刑事司法解釋”）第一條規(guī)定 “違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。前款規(guī)定中的“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計算�！�

融資租賃公司如被認定為經(jīng)常性向社會不特定對象發(fā)放貸款的，將可能被認定為非法經(jīng)營罪，并根據(jù)情況處以如下刑罰：

1)擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；

2)情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

(三)  應(yīng)對建議

《九民會紀要》的發(fā)布，進一步要求融資租賃公司回歸本源，做真租賃，服務(wù)實業(yè)，高度重視“融物”功能，做實“物”的確權(quán)和權(quán)屬轉(zhuǎn)移。因而在從事融資租賃業(yè)務(wù)的過程中，應(yīng)當確保“租賃物”的權(quán)屬有效轉(zhuǎn)移，以租賃物的實際價值為依據(jù)，合理收取“租金”，以避免被融資租賃業(yè)務(wù)被認定為“名為租賃、實為借貸”的法律關(guān)系，繼而融資租賃合同被認定無效的法律風(fēng)險。

同時，隨著融資租賃行業(yè)劃歸銀保監(jiān)會監(jiān)管，新融資租賃公司監(jiān)管辦法已經(jīng)出臺，融資租賃業(yè)務(wù)從嚴監(jiān)管已是大勢所趨。結(jié)合《九民會議紀要》，我們認為，融資租賃公司的經(jīng)營行為不規(guī)范不僅涉及到監(jiān)管違規(guī)問題，甚至?xí)婕暗綐I(yè)務(wù)合同效力的問題，如果出現(xiàn)大量的無效合同或民間借貸合同，那么將會影響到公司整體穩(wěn)健安全運營。我們建議：

1.加強租賃合同審查力度

《九民會紀要》出臺以后，各類融資租賃公司，應(yīng)當加強對融資租賃合同尤其是租賃物的合法性審查，特別是要深入了解與政府平臺、隱性債務(wù)、公益性資產(chǎn)、房地產(chǎn)等業(yè)務(wù)密切相關(guān)的效力性強制規(guī)定的內(nèi)容，防止因違反規(guī)章內(nèi)容而導(dǎo)致融資租賃合同被認定無效，從而影響擔(dān)保合同效力，最終造成租賃公司的損失。

2.合法搭建業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)

融資租賃公司應(yīng)重視交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計及合同文本的規(guī)范，確保合同內(nèi)容與法律規(guī)定的交易模式相一致、租賃物真實存在且價值與合同約定一致，避免以融資租賃合同作為形式，進行實質(zhì)上的借貸交易。

3.合規(guī)開展業(yè)務(wù)宣傳

融資租賃業(yè)務(wù)中，相關(guān)業(yè)務(wù)人員應(yīng)當依照融資租賃業(yè)務(wù)的交易模式，正確開展業(yè)務(wù)宣傳。以汽車租賃為例，在融資租賃合同糾紛案件中，部分承租人在訴訟中主張，出租人的業(yè)務(wù)人員在向其推介業(yè)務(wù)時有明顯的誤導(dǎo)行為，如業(yè)務(wù)人員曾宣稱：“融資租賃公司提供的就是車貸業(yè)務(wù)，融資租賃合同只是合同簽署的形式”。一旦承租人保留了出租人不恰當?shù)臉I(yè)務(wù)宣傳資料證據(jù)，并在訴訟中進行抗辯的，則出租人可能面臨該筆交易被認定為借貸關(guān)系，從而導(dǎo)致融資租賃法律關(guān)系被認定無效的風(fēng)險。因此，建議融資租賃公司合法合規(guī)地開展業(yè)務(wù)宣傳，向客戶明示提供的服務(wù)內(nèi)容，避免業(yè)務(wù)宣傳不當導(dǎo)致的法律風(fēng)險。

4.審慎選擇融資租賃的租賃物

司法實踐表明，融資租賃交易項下租賃物不存在、無法特定化、低值高估等因素是導(dǎo)致融資租賃法律關(guān)系無法成立的主要原因，因此，融資租賃公司應(yīng)當謹慎選擇，盡職甄別，選取符合監(jiān)管要求的租賃物。如遇到新型租賃物的，建議提前向監(jiān)管機關(guān)確認，取得監(jiān)管機關(guān)的認可后再開展相關(guān)業(yè)務(wù)。
01 對融資租賃業(yè)務(wù)中服務(wù)費、咨詢費等費用以及相關(guān)服務(wù)合同的影響

 (一) 關(guān)于服務(wù)費、咨詢費等費用的規(guī)定及適用

《九民會紀要》第51條規(guī)定，涉及變相利息的認定的裁判規(guī)則，“金融借款合同糾紛中，借款人認為金融機構(gòu)以服務(wù)費、咨詢費、顧問費、管理費等為名變相收取利息，金融機構(gòu)或者由其指定的人收取的相關(guān)費用不合理的，人民法院可以根據(jù)提供服務(wù)的實際情況確定借款人應(yīng)否支付或者酌減相關(guān)費用。”

《九民會紀要》所確認的“服務(wù)費”范圍較為廣泛，不僅列舉了服務(wù)費、咨詢費、顧問費、管理費等名義，而且直接用“相關(guān)費用”的表述，把利息、租金之外的所有收益都納入到調(diào)整范圍。同時，《九民會紀要》并未將收費主體局限于金融機構(gòu)，將金融機構(gòu)指定的主體也納入調(diào)整范圍，使裁判規(guī)則的適用更加嚴謹。

目前《九民會紀要》第51條對于融資租賃關(guān)系是否適用尚未有明確規(guī)定或判例支持。但融資租賃公司監(jiān)管權(quán)限已經(jīng)移交給銀保監(jiān)會，相應(yīng)的監(jiān)管標準逐漸向金融機構(gòu)的監(jiān)管標準靠攏是大勢所趨，因而法院就本條規(guī)定的適用范圍擴大解釋至融資租賃合同糾紛的可能性較大，融資租賃公司切不可掉以輕心，忽視該裁判規(guī)則的傾向性。

(二) 對融資租賃相關(guān)服務(wù)合同的影響

1. 融資租賃公司提供服務(wù)真實情況的形式與實質(zhì)性審查

出租人是否向承租人真實有效提供服務(wù)，以及提供服務(wù)的內(nèi)容與收費標準是否合理，一直是司法實務(wù)中爭議的焦點及難點問題。對此，在過往司法實踐中，各個法院裁判尺度也不統(tǒng)一。

實踐中，出租人往往利用交易中的優(yōu)勢地位，通過合同約定，設(shè)置較為簡單的服務(wù)內(nèi)容但收取較高額的服務(wù)費，或者在未提供實際服務(wù)的情況下，要求承租人簽署已收到服務(wù)的確認文件。《九民會紀要》發(fā)布前，大部分法院認定該等合同約定屬于當事人意思自治的結(jié)果，具有法律效力，并認可承租人簽署的已接受服務(wù)的確認書的法律效力。例如，天津市高級人民法院（2017）津民終62號二審民事判決書顯示，在出租人僅就其所提供的咨詢服務(wù)成果出具了承租人簽署的出租人已經(jīng)完成符合約定服務(wù)的確認書，且已經(jīng)向出租人支付了服務(wù)費用，并且沒有提供其他證據(jù)情況下，法院據(jù)此認定出租人已經(jīng)履行完畢咨詢服務(wù)。但也有法院會結(jié)合出租人提供服務(wù)的實際情況來認定是否支持服務(wù)費的訴請。如上海市長寧區(qū)人民法院（2016）滬0105民初15675號一審民事判決中，法院認定出租人并未提供約定的專業(yè)性咨詢服務(wù)，判決駁回出租人要求支付服務(wù)費的請求。

《九民會紀要》的發(fā)布，統(tǒng)一了法院對此類案件的裁判規(guī)則。首先，要辯證的把握契約自由和平等保護原則�！毒琶駮o要》在總則中提及“注意辯證理解并準確把握契約自由、平等保護、誠實信用、公序良俗等等民商事審判基本原則”，強調(diào)對“契約自由”進行“辯證理解”，在尊重“契約自由”的同時，也不能忽略“平等保護”，尤其是誠實信用原則的遵循，對于不符合“平等保護”、違反誠實信用的契約，不能機械適用“契約自由”的原則。

其次，強調(diào)穿透式思維的審判理念�！毒琶駮o要》的總則部分，強調(diào)了“通過穿透式審判思維，查明當事人的真實意思，探求真實法律關(guān)系”，把對提供服務(wù)的真實情況、費用是否合理要納入到實質(zhì)審查的范圍。

結(jié)合《九民會紀要》及《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等規(guī)范性文件的規(guī)定，我們認為，針對融資租賃合同中涉及的服務(wù)費、咨詢費等費用，法院不僅會審查承租人簽署的服務(wù)確認書和承租人已經(jīng)支付相關(guān)費用等形式性文件，還會進一步查明出租人提供服務(wù)的實際情況及承租人簽署確認書和支付服務(wù)費是否是其真實意思表示，提供服務(wù)的實際情況是否符合約定或者與約定的符合程度，甚至連服務(wù)費用的合理性（包括但不限于費用數(shù)額的合理性）也可能被法官納入查明范圍。出租人憑借強勢地位通過讓承租人簽署確認文件等過往做法的合法性和合理性已經(jīng)被《九民會紀要》所改變，難于長久實施。

2. 出租人向承租人收取的服務(wù)費用是否合理

關(guān)于“合理”的含義，第一個方面是服務(wù)的內(nèi)容是否必要。融資租賃交易的規(guī)模、標的物、交易結(jié)構(gòu)、交易模式對交易的復(fù)雜程度都有著不同的影響，對于模式成熟且標準化的融資租賃交易，咨詢服務(wù)的必要性值得探討；第二個方面是服務(wù)的內(nèi)容與服務(wù)的費用是否匹配。如果服務(wù)的內(nèi)容與服務(wù)費金額不匹配，服務(wù)內(nèi)容較為簡單而設(shè)置的服務(wù)費卻很高，明顯不符合“平等保護”的原則，法院很可能會進一步查明這是否是當事人真實的意思表示，從而判斷其“合理”性。

 (三) 應(yīng)對建議

1.針對新增業(yè)務(wù)

我們建議融資租賃公司根據(jù)項目情況，采用不同的交易模式。

對于沒有真實服務(wù)需求的融資租賃交易，建議不再采用收取服務(wù)費的形式來獲取利潤，而是將擬實現(xiàn)的利潤直接計入到租金收益中，通過增加租金收益的方式收取利潤。

對于有真實服務(wù)需求的融資租賃項目，即承租人的確在交易模式的設(shè)計、相關(guān)財務(wù)稅務(wù)籌劃等方面有真實服務(wù)需求的，可以簽署服務(wù)協(xié)議來收取相應(yīng)的服務(wù)費用，但融資租賃公司要關(guān)注該項目提供相應(yīng)服務(wù)的必要性、合理性。融資租賃公司應(yīng)在服務(wù)協(xié)議中明確合理的服務(wù)成果，做好提供真實服務(wù)的證據(jù)保全工作，必要時可以引入第三方的專業(yè)機構(gòu)，如會計師、評估師、律師等，來協(xié)助完成服務(wù)，同時服務(wù)費用標準的確定上，要注意把握服務(wù)費用、服務(wù)內(nèi)容與當時的市場行情的匹配程度。對于確有真實服務(wù)需求的融資交易項目，融資租賃公司亦可以考慮通過提前收取部分租金的形式，提前把相應(yīng)的利潤鎖定，實現(xiàn)與收取服務(wù)費相同的收益效果，同時滿足合法性的要求。

2.針對存量業(yè)務(wù)

我們建議融資租賃公司根據(jù)上述建議，及時調(diào)整存量業(yè)務(wù)中“不合理”的服務(wù)費、咨詢費的約定，使其滿足“合理”的標準，避免被法院認定出租人收取不合理服務(wù)費導(dǎo)致的收益損失。

02對融資租賃物處置的影響
 (一) 準確把握外觀主義的適用邊界，保護租賃物的真正權(quán)利人

由于我國目前并未建立完善的動產(chǎn)權(quán)屬登記制度，動產(chǎn)租賃物是由承租人占有使用，在權(quán)利外觀上容易被第三人誤認為該動產(chǎn)屬于承租人所有。融資租賃物雖然已在中國人民銀行征信中心的融資租賃登記公示系統(tǒng)（中登網(wǎng)）做過登記，但此登記是否具有物權(quán)法意義上的公示效力，能否對抗善意第三人，是司法實踐中的爭議點，各地法院所持觀點存在不同，實踐中存在大量已經(jīng)簽訂融資租賃合同的動產(chǎn)租賃物，期后又被其他法院查封、扣押的情況。

此次《九民會紀要》在引言部分明確“從現(xiàn)行法律規(guī)則看，外觀主義是為保護交易安全設(shè)置的例外規(guī)定，一般適用于因合理信賴權(quán)利外觀或意思表示外觀的交易行為。實際權(quán)利人與名義權(quán)利人的關(guān)系，應(yīng)注重財產(chǎn)的實質(zhì)歸屬，而不單純地取決于公示外觀�？傊�，審判實務(wù)中要準確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化和濫用。”

此次《九民會紀要》明確的上述內(nèi)容有利于保障融資租賃公司對租賃物的所有權(quán)，即已經(jīng)在中登網(wǎng)做過登記的動產(chǎn)物權(quán)，其他法院不得查封、扣押，從而有利于保護融資租賃公司處置租賃物的權(quán)利。如果其他法院查封租賃物依據(jù)的僅是普通債權(quán)，而與租賃物的物權(quán)無關(guān)，那么法院在裁判時，會更注重財產(chǎn)的實質(zhì)歸屬，而不能單獨取決于權(quán)利外觀。

應(yīng)對建議

（1）融資租賃公司除完成中登網(wǎng)等相應(yīng)的登記要求外，可以在租賃物（尤其是動產(chǎn)租賃物）上，設(shè)置相應(yīng)的權(quán)屬標記措施，明示所有權(quán)歸屬，并定期檢查、巡查。盡量避免動產(chǎn)租賃物在權(quán)利外觀上被法院或第三人誤認為承租人所有而進行查封、扣押。

（2）如果因承租人與第三人的糾紛而導(dǎo)致法院將融資租賃物（通常為動產(chǎn)租賃物）被查封、扣押，甚至已作出不利于出租人所有權(quán)的裁判時，融資租賃公司可以提起第三人撤銷之訴、申請再審，或者提出保全異議、執(zhí)行異議。根據(jù)《九民會紀要》明確的審判精神，前述合理請求也會更容易得到法院的支持。

(二) 股東出資加速到期為融資租賃公司增加權(quán)利救濟方式

《九民會紀要》第6條規(guī)定，“在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的；（2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。”我們認為，該規(guī)定明確了未完成注冊資本相應(yīng)實繳義務(wù)的股東，在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。據(jù)此，在承租人違約的情況下，融資租賃公司有權(quán)要求未完成實繳注冊資本義務(wù)的股東提前繳付的相應(yīng)注冊資本。該等方式增加了融資租賃公司的權(quán)利救濟方式，有利于融資租賃公司的債權(quán)得到有效清償。

應(yīng)對建議

融資租賃公司的債權(quán)在其他方法無法得到救濟的情況下，可以要求股東履行未實繳的出資責(zé)任，更好地實現(xiàn)債權(quán)收回的目標。
對融資租賃業(yè)務(wù)所涉擔(dān)保行為的影響

 (一)《九民會紀要》對擔(dān)保關(guān)系適用范圍相關(guān)的規(guī)定

除《合同法》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》等法律法規(guī)所規(guī)定的典型性擔(dān)保法律關(guān)系之外，《九民會紀要》明確了差額補足、債務(wù)加入等其他的非典型性擔(dān)保行為適用擔(dān)保規(guī)則，具體如下：

1.債務(wù)加入準用擔(dān)保規(guī)則

《九民會紀要》第22條規(guī)定，債務(wù)加入?yún)⒄者m用公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。根據(jù)本條規(guī)定，融資租賃合同簽訂后，有其他承租人加入原融資租賃關(guān)系的，且又未實際使用租賃物的，其他承租人與出租人的關(guān)系將會被認定為擔(dān)保關(guān)系，適用擔(dān)保相關(guān)規(guī)則處理。以及第23條規(guī)定：法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問題，參照本紀要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。

實踐中，為了防控風(fēng)險，融資租賃公司會要求承租人提供足額的擔(dān)保，如果擔(dān)保人根據(jù)法律規(guī)定不能對外提供擔(dān)保（如醫(yī)院）或關(guān)于擔(dān)保的內(nèi)部決策程序比較繁瑣，會以聯(lián)合承租或債務(wù)加入的方式進行�！毒琶駮o要》公布之前，法律法規(guī)對于債務(wù)加入的流程及效力沒有明確的強制性要求，《九民會紀要》明確規(guī)定，債務(wù)加入?yún)⒄占o要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)規(guī)則處理。但是對于簽訂融資租賃合同時便存在的聯(lián)合共同承租人，與交易達成后續(xù)追加的聯(lián)合承租情形又不一樣，對此司法如何認定并未明確，我們認為鑒于債務(wù)加入的前提是已有形成之債，故聯(lián)合共同承租人認定為共同債務(wù)更為妥當。

應(yīng)對建議

鑒于《九民會紀要》發(fā)布后，人民法院尚未審結(jié)的一審、二審案件，可以根據(jù)《九民會紀要》的相關(guān)規(guī)定進行說理，故我們建議：

（1）對存量業(yè)務(wù)進行梳理。存量業(yè)務(wù)中涉及聯(lián)合承租、債務(wù)加入、公司擔(dān)保等情形的，如與會議紀要中“關(guān)于公司為他人提供擔(dān)�！币�(guī)定不一致的，應(yīng)要求擔(dān)保人補充相關(guān)文件，包括公司章程、董事會或股東會決議等；

（2）對新增業(yè)務(wù)管控要求。對于聯(lián)合承租、債務(wù)加入等情形，應(yīng)參照公司擔(dān)保規(guī)定加強合法性審查，將該類非典型擔(dān)保措施落到實處。

2.回購、差額補足、流動性支持 等增信措施，其內(nèi)容符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，屬于擔(dān)保法律關(guān)系

《九民會紀要》第91條規(guī)定：信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務(wù)、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內(nèi)容符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，人民法院應(yīng)當認定當事人之間成立保證合同關(guān)系。

盡管“增信文件的性質(zhì)”在“營業(yè)信托合同糾紛案件”部分，但并不影響融資租賃公司參照理解和適用。融資租賃業(yè)務(wù)中出租人要求承租人或其他主體所出具的差額補足、流動性支持文件應(yīng)當適用擔(dān)保規(guī)則，需履行相應(yīng)的內(nèi)部決策程序。

應(yīng)對建議

（1）對存量業(yè)務(wù)進行梳理。存量業(yè)務(wù)中涉及代償承諾、差額支付等情形的，如與《九民會紀要》中“關(guān)于公司為他人提供擔(dān)�！币�(guī)定不一致的，應(yīng)要求擔(dān)保人補充相關(guān)文件，包括公司章程、董事會或股東會決議等；

（2）對新增業(yè)務(wù)管控要求。對于聯(lián)合承租、債務(wù)加入等情形，應(yīng)參照公司擔(dān)保規(guī)定加強合法性審查，將該類非典型擔(dān)保措施落到實處。

3.認可其他非典型性擔(dān)保形式

《九民會紀要》第66條規(guī)定：當事人訂立的具有擔(dān)保功能的合同，不存在法定無效情形的，應(yīng)當認定有效。雖然合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于物權(quán)法規(guī)定的典型擔(dān)保類型，但是其擔(dān)保功能應(yīng)予肯定。

在融資租賃業(yè)務(wù)中，非典型擔(dān)保有保證金擔(dān)保、債權(quán)人回購等，此前這幾種擔(dān)保形式實踐中爭議比較大，有的認為廠商回購（債權(quán)人回購）兼具買賣和保證雙重性質(zhì)，有的認為訴訟中不能既向承租人主張租金又向廠商主張回購，或者既向債務(wù)人主張應(yīng)收賬款又向債權(quán)人主張回購，有的認為保證金擔(dān)保是現(xiàn)金質(zhì)押。對此，《九民會紀要》并沒有給出明確的答復(fù)，但是認為非典型擔(dān)保不能輕易否定其合同效力。這對于融資租賃公司具有重要意義，融資租賃公司可以通過設(shè)計完善的業(yè)務(wù)流程和合同條款來確保該類擔(dān)保合同的效力。

應(yīng)對建議

鑒于非典型擔(dān)保相比于物權(quán)法、擔(dān)保法上規(guī)定的抵押、質(zhì)押、保證、留置等典型擔(dān)保措施更復(fù)雜，故我們建議：

（1）通過專業(yè)的法律合規(guī)人員或外聘專業(yè)律師來完善相關(guān)擔(dān)保業(yè)務(wù)流程和合同文本，將擔(dān)保措施落到實處，避免因約定不足或相關(guān)約定不被司法機關(guān)認可而存在未能有效設(shè)立擔(dān)保措施的法律風(fēng)險；

（2）鑒于非典型擔(dān)保也屬于擔(dān)保措施之一，從風(fēng)險控制角度考慮，我們建議參照公司對外擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，要求擔(dān)保人提供公司章程和相關(guān)決議文件等。

 (二) 《九民會紀要》明確內(nèi)部決策程序?qū)?dān)保關(guān)系設(shè)立的影響

1.越權(quán)擔(dān)保的效力取決于債權(quán)人是否善意

《九民會紀要》第17條規(guī)定：法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意，分別認定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。

在安通控股股份有限公司、安康營業(yè)信托糾紛案【（2019）最高法民終1524號】中，最高人民法院就認定“安康未提交充分有效的證據(jù)證明其對郭東澤簽訂案涉《擔(dān)保合同》經(jīng)過安通公司股東大會決議進行了審查，未盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，不屬于善意相對人，涉案《擔(dān)保合同》無效”。

應(yīng)對建議

融資租賃公司在審核交易文件中擔(dān)保行為的法律效力時，需按照《九民會紀要》的要求，審核該等擔(dān)保行為是否已經(jīng)取得擔(dān)保方公司股東(大)會、董事會等公司決策機構(gòu)的有效決議，滿足《公司法》、公司章程的相關(guān)要求。以確保融資租賃公司盡到必要的注意義務(wù)，具備善意債權(quán)人的法律地位。

2.對待關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保以保證債權(quán)人的善意區(qū)別認定

《九民會紀要》第18條對關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的債權(quán)人是否善意作了區(qū)分：對關(guān)聯(lián)擔(dān)保，擔(dān)保合同應(yīng)當要求提供股東（大）會決議，并審查決議的表決程序是否符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，該項表決應(yīng)由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也應(yīng)符合公司章程的規(guī)定；對非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，擔(dān)保合同應(yīng)當要求提供董事會決議或者股東（大）會決議，并審查同意決議的人數(shù)及簽字人員是否符合公司章程的規(guī)定。上述審查一般限于形式審查。

此前司法實踐中，對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保，法院會要求擔(dān)保權(quán)人按照《公司法》第16條審查股東會決議文件；對于非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，一般只要求確認保證合同上公章真實即可�！毒琶駮o要》發(fā)布后，關(guān)于公司擔(dān)保的裁判規(guī)則會發(fā)生相應(yīng)改變，各融資租賃公司應(yīng)當要引起重視，從法律角度保障擔(dān)保措施落到實處。

應(yīng)對建議

根據(jù)《九民會紀要》規(guī)定，我們建議對公司擔(dān)保做出不同類型區(qū)分，并在業(yè)務(wù)流程中提出不同的法律管控要求，具體如下：

（1）關(guān)聯(lián)擔(dān)保：為公司股東或者實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，融資租賃公司務(wù)必嚴格按照《公司法》第16條規(guī)定，要求擔(dān)保人提供公司章程（加蓋公章）、股東會決議文件，其中股東會決議需排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。

（2）非關(guān)聯(lián)擔(dān)保：為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，融資租賃公司應(yīng)要求擔(dān)保人提供公司章程（加蓋公章）、股東會或董事會決議文件，其中股東會或董事會決議須同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定。

3.明確擔(dān)保人為上市公司的審查要求

《九民會紀要》第22條規(guī)定，債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)被董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同,人民法院應(yīng)當認定有效。

上市公司作為公眾公司，基于對中小股東及債權(quán)人利益的保護、道德風(fēng)險防范等考慮，《公司法》《上市公司信息披露管理辦法》等法律法規(guī)對上市公司的信息披露事宜做出了嚴格細致的規(guī)定，上市公司必須按時披露公司最新有效章程、董事會決議、股東大會決議以及公司按規(guī)定需披露的擔(dān)保事項等，擔(dān)保權(quán)人能夠通過公開渠道且以便捷途徑獲取前述信息。債權(quán)人在接受上市公司提供的擔(dān)保時，其審查義務(wù)應(yīng)當高于接受非上市公司的擔(dān)保，認定債權(quán)人在接受上市公司對外擔(dān)保時的“善意”需要更加嚴格的考量，除盡到一般的審查義務(wù)外，還需審查上市公司的相關(guān)披露信息。

目前的司法實踐中，針對債權(quán)人接受上市公司提供的擔(dān)保的判例中，已經(jīng)有法院因擔(dān)保權(quán)人未審查上市公司已披露的信息，認定擔(dān)保權(quán)人未盡到應(yīng)盡的審查義務(wù)，而判處擔(dān)保合同無效的案例。如在ST工新違規(guī)擔(dān)保案（證券代碼：600701）中，法院認定“2018年11月23日，ST工新發(fā)布《哈爾濱工大高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)股份有限公司關(guān)于公司涉及訴訟的進展公告》，針對北京漢富美邦國際投資顧問中心（普通合伙）（“北京漢富美邦”）與哈爾濱工業(yè)大學(xué)高新技術(shù)開發(fā)總公司（“工大高新”）合同糾紛一案（案號：（2018）京民初27號），北京市高級人民法院作出判決：“工大高總系哈工大高新第一大股東，《中華人民共和國公司法》第十六條第二款規(guī)定：‘公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議’的規(guī)定，工大高新為工大高總擔(dān)保必須提供股東會或者股東大會決議。但本案無證據(jù)證明工大高新已經(jīng)完成上述法定內(nèi)部決議程序。作為上市公司，工大高新章程、對外擔(dān)保決議情況均可在公開渠道查詢，但北京漢富美邦未盡審査義務(wù)，在未經(jīng)工大高新追認的情況下，《擔(dān)保合同》對工大高新不產(chǎn)生效力。因此，北京漢富美邦關(guān)于工大高新對工大高總在《借款合同》及《借款合同補充協(xié)議》項下的還款義務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任的訴訟請求，本院不予支持。”

應(yīng)對建議

在審核上市公司的擔(dān)保行為時，除按一般非公眾公司的要求審查股東會、董事會決議文件外，還應(yīng)當要求擔(dān)保方公司提供網(wǎng)上公開披露的有關(guān)擔(dān)保的公告（加蓋公章）并自行網(wǎng)上核查驗證。

(三) 《九民會紀要》對擔(dān)保登記的要求

1.登記對擔(dān)保物權(quán)的效力性影響

《九民會紀要》第67條規(guī)定：債權(quán)人與擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同，約定以法律、行政法規(guī)未禁止抵押或者質(zhì)押的財產(chǎn)設(shè)定以登記作為公示方法的擔(dān)保，因無法定的登記機構(gòu)而未能進行登記的，不具有物權(quán)效力。當事人請求按照擔(dān)保合同的約定就該財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)的，人民法院依法予以支持，但對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性。

該條規(guī)定明確了“對于抵押、質(zhì)押等，無登記機關(guān)未能登記的，不具有物權(quán)效力”，本條對融資租賃交易的產(chǎn)生較大不利影響：首先，不動產(chǎn)登記管理辦法等規(guī)定較為模糊，哪些不動產(chǎn)應(yīng)當?shù)怯�，建筑物和�?gòu)筑物的界限如何確定等，均有待進一步明確；其次，很多形態(tài)的物，登記機關(guān)也無法判斷是否需要登記或以“從未登記過”為由拒絕登記，如各地對“采礦權(quán)抵押”能否登記尚未形成統(tǒng)一的看法。在這種情況下，如果登記機關(guān)拒絕登記或法律規(guī)定不明而造成無法登記的，相應(yīng)的法律風(fēng)險需由出租人承擔(dān)，對融資租賃公司的業(yè)務(wù)造成較大的不利影響。

應(yīng)對建議

（1）了解當?shù)夭粍赢a(chǎn)登記管理辦法，明確租賃物是否屬于可以進行登記的范圍；

（2）對于屬于應(yīng)登記而未登記的，通過法律函件或律師函形式請求登記機關(guān)進行登記，保留證據(jù)，為后期的訴訟做好應(yīng)訴準備；

（3）對于確實屬于模糊地帶的租賃物，應(yīng)當前往承租人所在地登記機關(guān)調(diào)取其全部權(quán)屬證件，仍無法判斷的，提示相應(yīng)的法律合規(guī)風(fēng)險。

2.對登記范圍的相關(guān)要求

（1）登記范圍不應(yīng)當大于主債權(quán)范圍

《九民會紀要》第55條規(guī)定，擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當大于主債務(wù)，是擔(dān)保從屬性的必然要求。當事人約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，如針對擔(dān)保責(zé)任約定專門的違約責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任的數(shù)額高于主債務(wù)、擔(dān)保責(zé)任約定的利息高于主債務(wù)利息、擔(dān)保責(zé)任的履行期先于主債務(wù)履行期屆滿等，均應(yīng)當認定大于主債務(wù)部分的約定無效，從而使擔(dān)保責(zé)任縮減至主債務(wù)的范圍。

值得注意的是，本條主要限制的是擔(dān)保方所需承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍，對于擔(dān)保方違反擔(dān)保合同中其他規(guī)定，如發(fā)生虛假陳述等情況，債權(quán)人要求其承擔(dān)的違約責(zé)任，并不受本條限制，以擔(dān)保合同的約定為準。

應(yīng)對建議

擔(dān)保合同既需要明確約定擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)的情形，也需要單獨約定擔(dān)保合同專屬違約情形。

（2）登記機關(guān)記載債權(quán)數(shù)額與擔(dān)保范圍不一致的問題

《九民會紀要》第58條規(guī)定：以登記作為公示方式的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當以登記的范圍為準。但是，因不同地區(qū)的系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則不同，導(dǎo)致我國目前不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記與合同約定的擔(dān)保范圍存在不一致。若由于該地區(qū)登記系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則造成的不一致，人民法院以合同約定認定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍；若該地區(qū)不動產(chǎn)登記系統(tǒng)設(shè)置與登記規(guī)則比較規(guī)范，擔(dān)保物權(quán)登記范圍與合同約定一致在該地區(qū)是常態(tài)或者普遍現(xiàn)象，人民法院應(yīng)當以登記的擔(dān)保范圍為準。

本條順利解決了“機關(guān)登記簿未設(shè)置擔(dān)保范圍，只能登記債權(quán)固定數(shù)額”與“法律規(guī)定的擔(dān)保范圍始終處于變動”之間的矛盾。

應(yīng)對建議

在辦理擔(dān)保物權(quán)登記時，應(yīng)盡量保證登記擔(dān)保范圍與合同約定的擔(dān)保范圍一致。但我國目前多數(shù)省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目，僅有“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字。對于這種情況，最好可以在登記備注欄或登記材料中明確擔(dān)保的具體范圍。

3.借新還舊時擔(dān)保物權(quán)的登記期限

《九民會紀要》第57條規(guī)定：貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔(dān)保物權(quán)尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保的除外。

結(jié)合《擔(dān)保法》第52條規(guī)定“抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅”。在青島利群投資有限公司等申請監(jiān)督案執(zhí)行裁定書【(2013)執(zhí)監(jiān)字第67號】中，最高人民法院認定“貸新還舊是在舊貸款尚未清償?shù)那闆r下，借貸雙方再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償舊的貸款。對這種安排下的法律后果，應(yīng)當認為原貸款合同已經(jīng)履行完畢。故隨著原四份貸款合同的主債務(wù)履行完畢，相應(yīng)的抵押權(quán)也一并消滅”。

但本條又規(guī)定，舊項目的擔(dān)保財產(chǎn)繼續(xù)為新項目提供擔(dān)保，擔(dān)保物權(quán)登記尚未涂銷的情況下，債權(quán)人可主張擔(dān)保物權(quán)。比如，租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給融資租賃公司前有在先抵押權(quán)，后該抵押物權(quán)擔(dān)保的主債權(quán)進行了借新還舊，并約定該設(shè)備繼續(xù)為新債權(quán)提供抵押。在此種情況下，其他債權(quán)人的擔(dān)保物權(quán)有效，可以對抗租賃公司后設(shè)立的租賃設(shè)備所有權(quán)。

應(yīng)對建議

（1）在項目借新還舊的業(yè)務(wù)操作過程中，為舊項目設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)隨之消滅，如果新項目與舊項目的擔(dān)保相同，新項目應(yīng)重新辦理擔(dān)保物權(quán)登記手續(xù)。

（2）融資租賃公司在審查租賃設(shè)備權(quán)屬及抵押登記等情況時，在抵押登記尚未涂銷的情況下，即便承租人說明該登記對應(yīng)的舊債權(quán)已結(jié)清，相關(guān)主體也應(yīng)注意審查租賃設(shè)備抵押登記的期限是否已到，避免其他債權(quán)人事后主張租賃設(shè)備的抵押物權(quán)。

 (四) 其他需關(guān)注的特殊規(guī)定

1.流動質(zhì)押需明確質(zhì)權(quán)人委托監(jiān)管的意思表示

《九民會紀要》第63條規(guī)定：在流動質(zhì)押中，經(jīng)常由債權(quán)人、出質(zhì)人與監(jiān)管人訂立三方監(jiān)管協(xié)議，此時應(yīng)當查明監(jiān)管人究竟是受債權(quán)人的委托還是受出質(zhì)人的委托監(jiān)管質(zhì)物。如果監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托，則其是債權(quán)人的直接占有人，應(yīng)當認定完成了質(zhì)物交付，質(zhì)權(quán)有效設(shè)立；如果監(jiān)管人系受出質(zhì)人委托，表明質(zhì)物并未交付債權(quán)人，應(yīng)當認定質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。盡管監(jiān)管協(xié)議約定監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，但有證據(jù)證明其并未履行監(jiān)管職責(zé)，質(zhì)物實際上仍由出質(zhì)人管領(lǐng)控制的，也應(yīng)當認定質(zhì)物并未實際交付，質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。

流動質(zhì)押，即債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)的履行，以其有權(quán)處分的庫存貨物向銀行等債權(quán)人設(shè)定質(zhì)押，雙方委托第三方物流企業(yè)占有并監(jiān)管質(zhì)押財產(chǎn)，質(zhì)押財產(chǎn)被控制在一定數(shù)量或價值范圍內(nèi)進行動態(tài)更換、出舊補新的一種擔(dān)保方式。結(jié)合《擔(dān)保法司法解釋二》第88條規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效”。即流動質(zhì)押的有效設(shè)立，以質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的有效控制為評價標準。

應(yīng)對建議

監(jiān)管協(xié)議中應(yīng)明確質(zhì)權(quán)人委托監(jiān)管人監(jiān)管質(zhì)物的意思表示，否則將被認定未完成質(zhì)物交付，質(zhì)權(quán)未生效。同時，為確保流動質(zhì)押的有效設(shè)立，我們建議流動質(zhì)押設(shè)置后，不應(yīng)繼續(xù)租用出質(zhì)人的倉庫、場地監(jiān)管質(zhì)物，而使用與出質(zhì)人無關(guān)的地方倉庫或場地存儲質(zhì)物，從而避免此時質(zhì)物未排除出質(zhì)人的支配和控制，存在被認定質(zhì)權(quán)未設(shè)立的法律風(fēng)險。