非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，以及從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

對融資租賃業(yè)務(wù)來說，由于融資租賃合同與借貸合同都具有融資功能，在交易結(jié)構(gòu)上有許多相似之處，若需判斷一合同為融資租賃合同還是借貸合同，其是否存在“融物”便為重要依據(jù)所在。若融資租賃并不具有“融物”，則便會(huì)被認(rèn)定為借貸合同。而融資租賃公司并不具有發(fā)放貸款的資格，因此一旦被認(rèn)定為非法放貸，則便可能會(huì)觸犯非法經(jīng)營罪。

01、合同被認(rèn)定為名為融資租賃實(shí)為借貸的情況
融資租賃合同與借貸合同進(jìn)行區(qū)分的著眼點(diǎn)一般會(huì)集中于“租賃物”上，租賃物為客觀存在的，且所有權(quán)由出賣人轉(zhuǎn)移給出租人為融資租賃區(qū)別于借款合同的重要特征。此時(shí)則通常會(huì)產(chǎn)生兩種情況，一為虛構(gòu)租賃物，二為租賃物所有權(quán)并未實(shí)際由出賣人轉(zhuǎn)移給出租人。

（一）虛構(gòu)租賃物

虛構(gòu)租賃物即為雖雙方所簽訂的合同名為融資租賃合同，但該合同所涉的租賃物實(shí)際并不存在，因此在這種情況下，融資租賃合同當(dāng)然無法成立。

如D融資租賃有限公司、中建六局第三建筑工程有限公司與中國建筑第六工程局有限公司融資租賃合同糾紛案中，D租賃公司作為出租人，在主張本案融資租賃合同關(guān)系成立時(shí)，除了提交相關(guān)的合同依據(jù)外，首要舉證應(yīng)當(dāng)是證明租賃物的真實(shí)存在。但D租賃公司用以證明租賃物存在的發(fā)票卻被查明是虛假套票，其也未提供其他證據(jù)足以證明租賃物的真實(shí)存在，故涉案《售后回租賃合同》并不符合融資租賃法律關(guān)系的特征。因此法院認(rèn)定雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思并非售后回租，而是出借資金。同時(shí)鑒于D租賃公司已經(jīng)實(shí)際向中建六局三公司提供了融資服務(wù)，且D租賃公司并非經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，故最終認(rèn)定D租賃公司和中建六局三公司之間成立企業(yè)借貸法律關(guān)系。

（二）租賃物所有權(quán)未實(shí)際轉(zhuǎn)移給出租人

融資租賃合同中要求承租人租賃出租人之物進(jìn)行使用，并向出租人支付租金，也即要求出租人需具有租賃物的所有權(quán)，若租賃物所有權(quán)未從出賣人轉(zhuǎn)移至出租人，則便無租賃一說，可認(rèn)定融資租賃合同無“融物”之實(shí)。

如X融資租賃有限公司與王錄岑民間借貸糾紛案中，法院即認(rèn)定，X租賃公司雖與被告約定本協(xié)議項(xiàng)下融資租賃采用售后回租的方式，但對租賃物車輛并未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，租賃物的擔(dān)保功能沒有得以實(shí)現(xiàn)。因此，本案雙方名為融資租賃合同關(guān)系，實(shí)為民間借貸法律關(guān)系。同時(shí)鑒于原告是從事融資租賃的企業(yè)，并非有權(quán)從事經(jīng)營性貸款業(yè)務(wù)的企業(yè)，故《汽車融資租賃協(xié)議》、《汽車買賣合同》系以合法形式掩蓋從事民間借貸業(yè)務(wù)這一非法目的，且針對不特定的多人，依法應(yīng)認(rèn)定為無效合同。除此案外，在Z融資租賃有限公司與於劍債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案中，Z融資租賃有限公司通過向不特定社會(huì)大眾電話詢問方式與被告取得聯(lián)系，并由恒通嘉合公司與被告簽訂汽車租賃合同，但卻未轉(zhuǎn)移租賃車輛的所有權(quán)，僅為恒通嘉合公司辦理了抵押登記，因此該合同名為融資租賃，實(shí)為借貸，恒通嘉合公司系從事放貸業(yè)務(wù)，超越了其經(jīng)營范圍，涉嫌非法經(jīng)營犯罪，被移送公安機(jī)關(guān)處理。

此外，在實(shí)踐中，還有部分融資租賃公司使用“車抵貸”、“汽車信貸”等字眼進(jìn)行業(yè)務(wù)宣傳。車抵貸，即汽車抵押貸款，是以借款人或第三人的汽車或自購車作為抵押物向金融機(jī)構(gòu)或汽車消費(fèi)貸款公司取得的貸款。車抵貸多為短期貸款，且流程較為簡單，大多僅需要辦理抵押登記即可，車輛仍由貸款人使用，貸款人按期還貸。從形式上來看，其與售后回租業(yè)務(wù)有著諸多相似之處，二者都使客戶取得了資金，并需按期支付貸款或租金，且車輛仍由自己使用。只是在融資租賃中，車輛的所有權(quán)歸出租人所有，而車抵貸中車輛的所有權(quán)則歸貸款人所有，此為二者最明顯的區(qū)別。

在實(shí)際業(yè)務(wù)操作中，部分融資租賃公司可能因?yàn)榉N種原因，在從承租人手中購買租賃車輛后，選擇不對租賃車輛進(jìn)行過戶登記，而僅是為租賃車輛辦理抵押登記，這種情況下從形式上看來則為承租人將自己所有的車輛抵押給了出租人，因此與車抵貸極為相似，極易使承租人產(chǎn)生混淆，認(rèn)為自己辦理的為車輛抵押貸款。甚至有部分融資租賃公司瞄準(zhǔn)部分潛在客戶僅希望辦理車輛抵押貸款，不愿出賣自己所有的車輛，且對融資租賃不熟悉的這一心理，在對自己售后回租業(yè)務(wù)進(jìn)行宣傳時(shí)，在宣傳材料中使用“汽車抵押貸款”、“汽車信貸”或“貸后處理”等字眼，使客戶誤以為該業(yè)務(wù)為車抵貸而選擇該業(yè)務(wù)，但實(shí)際辦理的過程中，仍辦理的為融資租賃業(yè)務(wù)。

如在劉長亮與H融資租賃有限公司撫順分公司、H融資租賃有限公司確認(rèn)合同效力糾紛案中，原告劉長亮即稱被告在其本公司網(wǎng)站及實(shí)體店（即撫順分公司）的對外宣傳都是融資借貸，雙方訂立合同時(shí)被告方業(yè)務(wù)人員宣講的內(nèi)容也是抵押借貸。且原告與被告撫順分公司簽訂了《汽車售后回租融資租賃合同》、《汽車售后回租融資租賃服務(wù)協(xié)議》、《融資租賃貸款合同》、《車輛抵押合同》后，原被告雙方也僅為租賃車輛辦理了抵押登記，而未轉(zhuǎn)移租賃物所有權(quán)。因此，本案中法院認(rèn)為原被告雙方間雖簽訂了融資租賃合同，有著被告將車輛租賃給原告，原告支付租金的事實(shí)，但卻缺少出租人購買租賃物的環(huán)節(jié)；而雙方向車輛管理部門提交的，也是原告將車輛抵押而非買賣的合同�？v觀整個(gè)過程，原、被告雙方行為更符合抵押貸款的法律要件，故本案性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為抵押貸款。

02、被認(rèn)定為借貸后所產(chǎn)生的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)
無論是上述虛構(gòu)租賃物，抑或是出租人在購買租賃物后未轉(zhuǎn)移所有權(quán)，此兩種情況最終案涉融資租賃合同均是被認(rèn)定為無效，并被認(rèn)定是實(shí)為借款合同。

但《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)”。而從目前多地發(fā)布的融資租賃公司監(jiān)管措施來看，也多明令禁止了融資租賃公司從事發(fā)放貸款、受托發(fā)放貸款等業(yè)務(wù)。因此融資租賃公司并不具備此類資質(zhì)，不能從事貸款業(yè)務(wù)。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第一條中對非法放貸的規(guī)定為“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰�！倍谫Y租賃公司因所涉及客戶，即承租人較多，且不特定。因此在融資租賃公司并不具有相應(yīng)資質(zhì)的前提下，一旦案涉融資租賃合同在裁判中被認(rèn)定為無效，實(shí)為從事貸款業(yè)務(wù)，即很容易被認(rèn)定為非法放貸，涉及刑事犯罪。

03、該類刑事風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防措施
（一）確認(rèn)租賃物實(shí)際存在并及時(shí)辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)

為避免發(fā)生此類刑事風(fēng)險(xiǎn)，融資租賃公司需嚴(yán)把風(fēng)控，確保租賃物為實(shí)際存在之物并及時(shí)辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。對于虛構(gòu)租賃物來說，在實(shí)際業(yè)務(wù)中一般有兩種操作方式。一是雙方合意，二是承租人單方虛構(gòu)租賃物。故在這一前提下，不僅需要融資租賃公司自身杜絕經(jīng)營此類業(yè)務(wù)，還需要融資租賃公司在簽訂合同時(shí)認(rèn)真審核，在直租中，確認(rèn)租賃物被實(shí)際購買，并按規(guī)定取得租賃物的所有權(quán)；在售后回租中，也應(yīng)在簽訂合同之前即確認(rèn)該租賃物的實(shí)際存在，有條件的需現(xiàn)場確認(rèn)，并及時(shí)辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。除此之外，名義租賃的方式亦不可取，即雖租賃物實(shí)際存在，但出租人卻并未實(shí)際取得租賃物的所有權(quán)，或租賃物難以特定化、價(jià)值難以評(píng)估等，這種很有可能被認(rèn)定為出租人一開始便并無取得租賃物所有權(quán)的意愿，其目的僅為收回融資款及利息，因此案涉合同雖名為融資租賃，但實(shí)為借貸。

（二）宣傳中避免使用“汽車信貸”、“車抵貸”等字眼

根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，融資租賃公司并不具有發(fā)放貸款的資格，因此利用“汽車信貸”、“車抵貸”等字眼進(jìn)行宣傳本身便存在著較大的風(fēng)險(xiǎn)。嚴(yán)重者可能會(huì)被誤以為該業(yè)務(wù)確為貸款業(yè)務(wù)而辦理的承租人集體舉報(bào)，而被認(rèn)定違反法律法規(guī)及《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》等監(jiān)管辦法的規(guī)定，產(chǎn)生構(gòu)成非法經(jīng)營罪的風(fēng)險(xiǎn)。輕者也可能因近期我國也開始對金融廣告加強(qiáng)監(jiān)管，上海各金融行業(yè)協(xié)會(huì)近期便聯(lián)合發(fā)布了《金融廣告發(fā)布行業(yè)自律公約》，以規(guī)范金融廣告，而可能會(huì)被監(jiān)管部門查處，進(jìn)行行政處罰。典型如前段，毛豆新車網(wǎng)網(wǎng)站運(yùn)營主體即因其在其旗下的網(wǎng)站及APP上使用誤導(dǎo)性宣傳及虛假宣傳，而被北京海淀區(qū)市場監(jiān)管部門處罰。

故融資租賃公司在進(jìn)行宣傳時(shí)應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，明確表明自己業(yè)務(wù)為融資租賃，并在簽訂合同之時(shí)，亦對承租人進(jìn)行明確的告知，并可要求承租人對此進(jìn)行確認(rèn)，并及時(shí)轉(zhuǎn)移租賃物的所有權(quán)，以防日后因此而產(chǎn)生爭議。
04、總結(jié)

目前，國家及各地對融資租賃的監(jiān)管逐漸收緊，相關(guān)部門所出臺(tái)的融資租賃監(jiān)管文件也均明令禁止融資租賃公司從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)，故融資租賃公司若希望在未來能繼續(xù)合法穩(wěn)健發(fā)展，則需杜絕發(fā)生此種借融資租賃之名，行放貸之實(shí)之事，在進(jìn)行售后回租等業(yè)務(wù)宣傳時(shí)也杜絕使用“車抵貸”、“貸款”以及其他相關(guān)用語，所采用的宣傳廣告需準(zhǔn)確、明白。融資租賃公司只有真正回歸服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的本源，嚴(yán)把風(fēng)控關(guān)，不斷調(diào)整適應(yīng)當(dāng)下的監(jiān)管現(xiàn)狀，才可繼續(xù)成長。（律師助理李康佳對本文亦有貢獻(xiàn)）