編者按：《民法典》將融資租賃納入非典型擔保，并刪除了原《合同法》第242條“承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”之規(guī)定。那么，承租人破產(chǎn)后，出租人對租賃物享有的是取回權還是別除權呢？本文章對此問題進行了回答，本所分享本文章旨在為租賃公司一探究竟。

讀者：民法典將融資租賃交易中出租人的所有權功能化為擔保物權后，“相應刪除了合同法中租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的規(guī)定。由此產(chǎn)生的疑問是，承租人破產(chǎn)后，租賃物是否還屬于破產(chǎn)財產(chǎn)？出租人還是否享有取回權？

對此，一種觀點認為，屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，出租人不享有取回權，只能享有別除權。另一種觀點認為，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，出租人只能根據(jù)承租人破產(chǎn)管理人的選擇而定，只有管理人選擇解除合同時，出租人才可以取回。管理人如選擇繼續(xù)履行，出租人則不能取回。

請問您怎么看？

李志剛：這是一個好問題。

民法典出臺后，鑒于民法典第388條的規(guī)定及立法起草說明有關擔保合同包括融資租賃的描述，給理論上和實務上都帶來了不少爭論或者困擾。有必要進一步澄清。我也準備就融資租賃擔�；膯栴}系統(tǒng)地寫篇文章，集中闡釋一下個人觀點。就您所提的問題，先談幾點個人意見：

一、是否因為民法典的出臺，而導致出租人所有權的變性？

沒有。

無論是融資租賃的功能化，還是民法典刪除了租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的規(guī)定，在法律上和司法解釋上都沒有剝奪出租人的所有權，也沒有強制將出租人的所有權變性為擔保物權。

恰恰相反，民法典第752條明確了出租人解除融資租賃合同時，有取回租賃物的權利；第757條明確了租賃期滿租賃物歸屬約定不明時，租賃物所有權仍然歸出租人——可見，整個融資租賃合同履行期間，租賃物所有權都歸屬于出租人。民法典中沒有任何一個條文規(guī)定，出租人對租賃物享有的不是所有權，而是是擔保物權。

此種所有權雖然具有擔保功能，但不是擔保物權。擔保功能≠擔保物權。民法典并沒有為出租人的所有權做變性手術，將所有權變性為擔保物權。在民法理論上，擔保物權人也無權出租租賃物。

二、民法典第388條不能解決融資租賃合同的法律適用問題

雖然民法典第388條規(guī)定“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”，民法典起草說明指稱“擔保合同包括融資租賃等具有擔保功能的合同”，但民法典并沒有刪除合同法里面的融資租賃合同章。融資租賃交易中合同糾紛，仍然應當依據(jù)民法典融資租賃合同章解決。

民法典第388條身處民法典物權編，真正要解決的是物權問題，但民法典物權編并未就融資租賃中租賃物的所有權歸屬問題做出特別規(guī)定。

三、民法典擔保解釋廓清了融資租賃擔�；倪吔�

就此問題，《最高法院民法典擔保司法解釋》（以下簡稱擔保解釋）提供了一個更為嚴謹和準確的接口：

1. 擔保解釋第1條規(guī)定，“所有權保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔保功能發(fā)生的糾紛，適用本解釋的有關規(guī)定”。亦即融資租賃中，只有涉及“擔保功能”的問題才適用擔保的規(guī)定，不涉及擔保功能的，不適用；而不是認為出租人享有的是“擔保物權”，整體適用擔保規(guī)則。

2. 擔保解釋里只有第65條是涉及融資租賃的規(guī)定:

（1）逾期付款，可以主張全部租金，并按照擔保物權實現(xiàn)程序對租賃物處分價款優(yōu)先受償——這是按照擔保物權的方式實現(xiàn)權利；

（2）解除合同并收回租賃物——這是按照取回權的方式實現(xiàn)權利——在此情形下，仍然可以取回。擔保物權從始至終都沒有擔保物權人取回的問題。

結論是：民法典及擔保解釋并沒有對出租人的所有權強制變性。恰恰相反，民法典及其擔保解釋在認可和保留出租人取回權(民法典第752條)的同時，增加了出租人可以通過擔保物權實現(xiàn)方式以租賃物價款優(yōu)先清償欠付租金的權利實現(xiàn)方式。

三、破產(chǎn)法語境下，權利是否變性

破產(chǎn)法僅僅是一個統(tǒng)合性的權利沖突處理程序，破產(chǎn)法本身沒有變性功能�！疤幚砥飘a(chǎn)法與民法關系的基本規(guī)則應當是，除非有特別理由，程序法應貫徹實體法的規(guī)定”（許德峰：《破產(chǎn)法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第14頁）。民法典融資租賃合同章、擔保解釋的規(guī)定并沒有失效，也沒有因為破產(chǎn)程序而被改變——破產(chǎn)法沒有提供這種改變/變性的依據(jù)。

故出租人仍然享有租賃物的所有權/取回權，并不會因為進入破產(chǎn)程序而失去租賃物的所有權/取回權，但其基于民法典擔保解釋第65條，而同時享有參照擔保物權程序實現(xiàn)租金債權（對租賃物價款實現(xiàn)優(yōu)先受償權）的行權方式。

認為出租人依照民法典第752條規(guī)定的主張法定解除權、取回租賃物的權利，受到破產(chǎn)程序的阻隔和減損，沒有法律依據(jù)。

四、破產(chǎn)法第18條規(guī)定的管理人解除權與民法典第752條的關系

承租人的管理人對融資租賃合同享有的解除權，源于破產(chǎn)法第18條。

破產(chǎn)法第18條規(guī)定：

“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)未答復的，視為解除合同。

管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。”

該條規(guī)定要解決的是繼續(xù)性合同，并不因為承租人的破產(chǎn)而當然解除，在沒有其他因素，只有破產(chǎn)因素導入的情形下，由承租人的管理人來決定是否解除。該條規(guī)定的法理基礎是“全面履行合同，是合同雙方當事人的義務。因此，管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行”。（吳高盛主編：《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法條文釋義與適用》，人民法院出版社2006年版，第35-36頁）并不是因為承租人破產(chǎn)，承租人對融資租賃合同的繼續(xù)履行和解除，就有了超級決定權，甚至吸收出租人法定解除權的超級決定權，沒有。企業(yè)破產(chǎn)法沒有這樣的強大功能，沒有因為破產(chǎn)因素的導入，就吸收和否決了合同相對方的法定解除權。

故不應以破產(chǎn)法第18條為由，否定出租人享有的民法典第752條規(guī)定的法定解除權，進而否定出租人的取回權。破產(chǎn)法沒有這樣強大的功能。

退一步說，即使已經(jīng)進入了破產(chǎn)程序，管理人決定繼續(xù)履行以后，也不意味著就出租人就不能解除。在破產(chǎn)程序進行期間，如果管理人/承租人在出租人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金，出租人仍然可以依據(jù)民法典第752條主張解除合同，行使取回權。

五、民法典刪除合同法第242條的原因與影響

以上主要討論的是民法典合同編與破產(chǎn)法的關系問題。在破產(chǎn)程序中，還涉及租賃物的物權沖突問題。

原《合同法》第242條規(guī)定：“出租人享有租賃物的所有權。承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)�！备鶕�(jù)該條規(guī)定，租賃物當然不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，即承租人不享有對租賃物的所有權。但是，從物權的角度看，租賃物上面可能存在著多個權利的沖突問題。

如果租賃物有法定登記機關，而出租人已就租賃物的所有權做融資租賃的權屬登記，那么，根據(jù)合同法第242條的規(guī)定，租賃物仍然是出租人的，可以對抗其他權利人，依法取回。

但是，如果有法定登記機關、出租人可登記而未登記，承租人又對租賃物進行了抵押或者轉讓，此時，出租人能否依據(jù)該條規(guī)定行使取回權呢？刪掉和沒保留這一條就完全不一樣了。如保留，出租人仍然可以取回。如刪除，出租人的所有權和租賃物的其他已經(jīng)登記所有權、抵押權等其他物權人之間，就要按照物權法的一般規(guī)則進行排序，出租人登記在先的，才能取回；登記在后，或者沒有登記的，就不能取回。

在這里，出租人能否行使取回權，要接受物權順位規(guī)則的約束和檢驗，這是民法典刪除合同法第242條有關租賃物是破產(chǎn)財產(chǎn)的規(guī)定的功能和意義所在。

六、出租人在承租人破產(chǎn)時能否主張別除權

從民法典融資租賃合同章及民法典擔保解釋來看，民法典對出租人的權利做的是加法，而不是減法。前已述及，承租人破產(chǎn)時，如果符合民法典第752條的規(guī)定，出租人可以主張解除合同，收回租賃物，此時，行使的是取回權。

與此同時，根據(jù)民法典擔保解釋第65條“承租人未按照約定支付租金，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付，出租人請求承租人支付全部剩余租金，并以拍賣、變賣租賃物所得的價款受償?shù)�，人民法院應予支持”的�?guī)定，如果在承租人破產(chǎn)時，出租人選擇要求支付全部剩余租金，并以租賃物拍賣、變賣價款受償，此時，出租人主張的則是別除權，亦應得到支持。此權利和出租人根據(jù)前述情形行使取回權，是兩種不同的行權方式，出租人可以選擇。