售后回租是融資租賃的一種模式，其方式為承租人將其所有的適合作為租賃物的固定資產(chǎn)出售給出租人，然后由出租人將租賃物出租給承租人，承租人向出租人按期支付租金。通過這一交易，承租人可獲得短期的大量資金，當(dāng)然同時承租人也背負(fù)了大量的中長期債務(wù)。但因其融資門檻低和要求條件相對簡單，加之銀行收緊信貸，所以售后回租為很多企業(yè)所青睞。國有大型企業(yè)在銀行信用額度不足或者銀行不給貸款時，也常常以企業(yè)的重大固定資產(chǎn)進(jìn)行售后回租融資。因為售后回租中，有將租賃物出售這樣一個環(huán)節(jié)，許多人認(rèn)為必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門審批方能生效，這一認(rèn)識正確嗎？由此筆者試圖從以下幾個角度進(jìn)行解讀，與大家一起學(xué)習(xí)。

一、售后回租中的出售行為不是單純的買賣交易，其本質(zhì)是融資。

融資租賃從業(yè)者均應(yīng)當(dāng)知道，融資租賃的本質(zhì)是融資與融物，通過資金與物的融通流動而使企業(yè)獲取生產(chǎn)經(jīng)營所需的資金或生產(chǎn)資料。而售后回租因租賃物本身原屬承租人所有，售后回租的交易也沒有改變租賃物的占有、使用、收益及風(fēng)險負(fù)擔(dān)，所以售后回租的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是融資，而不是買賣。售后回租中的出售租賃物并不是物權(quán)實際轉(zhuǎn)讓，而是融資的手段，是融資租賃交易的一個環(huán)節(jié)，其不是獨立存在的買賣合同，而是融資租賃法律關(guān)系的一部分，不能機(jī)械地割裂開來將之視為買賣合同。

國家稅務(wù)總局頒發(fā)的《關(guān)于融資性售后回租業(yè)務(wù)中承租方出售資產(chǎn)行為有關(guān)稅收問題的公告》（2010年第13號）中規(guī)定，融資性售后回租業(yè)務(wù)中，因租賃物資產(chǎn)的所有權(quán)有關(guān)的全部報酬和風(fēng)險并沒有發(fā)生全部轉(zhuǎn)移，承租人銷售資產(chǎn)的行為不應(yīng)視為銷售行為，不確認(rèn)為租金本金為銷售收入，對于租賃資產(chǎn)，仍按出租人出售前的原賬面價值作為計稅基礎(chǔ)計提折舊。另《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》也將售后回租歸類于金融服務(wù)項下的貸款服務(wù)進(jìn)行征稅。

故售后回租的本質(zhì)是融資，不是租賃物的買賣或轉(zhuǎn)讓，由此國有公司企業(yè)以其管理的資產(chǎn)出售回租融資的，不是必須經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門審批。

二、國有企業(yè)名下的擬出售回租融資的資產(chǎn)不能徑行確定為國有資產(chǎn)。

《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第二條規(guī)定：

本法所稱企業(yè)國有資產(chǎn)，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益。

由此可知，國有資產(chǎn)是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益；那么出資通常形成的是股權(quán)和出資人權(quán)益；依據(jù)公司法的規(guī)定出資者可以成為公司的股東，享有股權(quán)，以股東的身份參與管理公司；而企業(yè)法人的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，由企業(yè)按照法律、行政法規(guī)和企業(yè)的規(guī)章制度享有所有權(quán)，行使占有、使用、收益、處分之權(quán)利；出資人不能直接對企業(yè)法人的財產(chǎn)享有所有權(quán)，出資人享有的是與出資相對應(yīng)的資產(chǎn)收益、重大決策、選擇管理者等權(quán)利。

假定國有資產(chǎn)管理部門向企業(yè)法人出資或出資設(shè)立企業(yè)法人，國有資產(chǎn)管理部門的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司法和相關(guān)法律規(guī)定享有股權(quán)或出資權(quán)益，而不是直接對所設(shè)立的公司或企業(yè)的財產(chǎn)享有所有權(quán)。企業(yè)法人的財產(chǎn)所有權(quán)人為該企業(yè)法人本身，不是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門。

三、國有企業(yè)對其享有所有權(quán)的租賃物實施售后回租時的轉(zhuǎn)讓，不是國有企業(yè)本身的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不屬于必須履行國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序的行為。

《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十一條規(guī)定：

本法所稱國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指依法將國家對企業(yè)的出資所形成的權(quán)益轉(zhuǎn)移給其他單位或者個人的行為；按照國家規(guī)定無償劃轉(zhuǎn)國有資產(chǎn)的除外。

前文已有解釋，出資所形成的權(quán)益為股權(quán)或出資人份額或權(quán)益，所以國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓其實是國有獨資公司、參股公司、控股公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而不是具體資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。

四、從事法律顧問實務(wù)中應(yīng)當(dāng)關(guān)注重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，融資租賃交易中凡有國有企業(yè)作為承租人的售后回租項目，最好要求承租人履行出售租賃物的審批程序。

（一）國資委將國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓從股權(quán)轉(zhuǎn)讓擴(kuò)大到重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第三條規(guī)定：

本辦法所稱企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為包括：

（一）履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)、國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)轉(zhuǎn)讓其對企業(yè)各種形式出資所形成權(quán)益的行為（以下稱企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓）；

（二）國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)增加資本的行為（以下稱企業(yè)增資），政府以增加資本金方式對國家出資企業(yè)的投入除外；

（三）國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為（以下稱企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓）。
雖然這一規(guī)定，不能對抗物權(quán)法、公司法、企業(yè)國有資產(chǎn)法；但是為保障交易的安全和履行的順暢，要求承租人辦理租賃物的轉(zhuǎn)讓審批手續(xù)可做到有備無患，減少糾紛。

（二）何為重大資產(chǎn)

1. 2013年《關(guān)于中央企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓進(jìn)場交易有關(guān)事項的通知》第三條規(guī)定：

中央企業(yè)及其各級控股企業(yè)一定金額以上的資產(chǎn)對外轉(zhuǎn)讓進(jìn)場交易，掛牌價格高于100萬元的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓項目，信息公告期應(yīng)當(dāng)不少于10個工作日；掛牌價格高于1000萬元的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓項目，信息公告期應(yīng)當(dāng)不少于20個工作日。

根據(jù)該項規(guī)定，評估價值在100萬元以上的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓項目即需要評估及掛牌交易；掛牌價格高于1000萬元的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓項目需謹(jǐn)慎對待，信息公告期限延長一倍。

2.《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)犯罪審判中參照適用<最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）>的通知》，以及《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第十七條規(guī)定：

國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）造成國家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在三十萬元以上的；

（二）造成有關(guān)單位破產(chǎn)，停業(yè)、停產(chǎn)六個月以上，或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散的；

（三）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

如根據(jù)此項規(guī)定，導(dǎo)致國家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在30萬元以上即為重大經(jīng)濟(jì)損失。

3.《上市公司章程指引》第四十條規(guī)定：

公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)超過公司最近一期經(jīng)審計總資產(chǎn)30%的事項需要提交股東大會審議通過。

（三）公司章程規(guī)定重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)出資機(jī)構(gòu)審批的，應(yīng)當(dāng)報出資機(jī)構(gòu)審批。

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四十七條規(guī)定：

國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有資本控股公司合并、分立、改制，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，以非貨幣財產(chǎn)對外投資，清算或者有法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評估的其他情形的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定對有關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行評估。

綜上所述，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，國有公司利用租賃物，以售后回租方式進(jìn)行融資，因涉及租賃物的出售，如不履行審批手續(xù)，并不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，不能認(rèn)定為融資租賃合同無效，也不能認(rèn)定租賃物的轉(zhuǎn)讓行為無效；但可能因違反政府規(guī)章和公司章程的規(guī)定，而被撤銷，故要求承租人預(yù)先報出資機(jī)構(gòu)履行國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序，是穩(wěn)妥務(wù)實確保安全的處理方法。