《民法典》新?lián)Ｖ贫人痉ń忉?月1日頒布實施，它對保理實務的影響到底是什么？我準備了四個議題進行分享，希望能夠拋磚引玉。
　　
　　議題一：如何理解保理的擔保功能。
　　
　　我們議題討論的是由于新的民法典擔保制度中多處規(guī)定提到保理，那么保理是否和擔保就已經(jīng)劃上了等號？
　　
　　我們注意到擔保制度解釋的第一條規(guī)定，所有權保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔保功能發(fā)生的糾紛，適用本解釋的有關規(guī)定。提到保理涉及擔保功能。我們又注意到，《民法典》第388條，設立擔保物，應當依照本法和其他法律的規(guī)定設立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。
　　
　　我們知道保理的專章規(guī)定在《民法典》合同篇第761條到769條，而我們這次擔保制度的解釋第一條就提到“保理等涉及擔保功能”的糾紛適用擔保制度解釋的表述，另外《民法典》物權章節(jié)第388條規(guī)定了擔保合同包括涉及擔保功能的合同。這是否可以理解為，保理突破合同篇同時具有物權篇擔保功能，保理就是擔保，保理合同屬于擔保合同形式之一？這樣推理導致我們保理業(yè)務風控存在保理和擔保劃等號的風險問題。
　　
　　如果保理等于擔保，為什么不在物權章節(jié)當中進行規(guī)定而在合同篇中進行規(guī)定呢？如果保理是擔保，是誰給誰進行擔保？是物保還是人保？在保理法律關系中，債權人義務是擔保義務還是回購義務？顯然這些問題是很難回答的。
　　
　　目前有一種觀點，按照狹義的理解，保理交易僅僅具有擔保功能。也就是說，債務人作為有追索保理業(yè)務的第一還款來源，債權人擔負著回購義務，保理小于擔保，這是狹義的解釋，這種解釋更加符合實際的需要。
　　
　　保理的擔保功能還體現(xiàn)在哪里？還體現(xiàn)在最高法擔保制度解釋的第66條清償順位，也就說同一應收賬款同時存在保理應收賬款質押和債權轉讓，當事人的主張按照《民法典》第768條的規(guī)定，確定優(yōu)先順序，人民法院應予以支持。
　　
　　這個議題比較繞，分享給大家，歡迎大家提供自己的看法。
　　
　　議題二：保理認定為擔保，則可能對實務產(chǎn)生哪些影響？
　　
　　擔保制度解釋出臺后有專家學者認為，擔保和保理是劃等號的，并進一步認為有追索權的保理業(yè)務等同于讓與擔保。專家觀點是如何表述的呢？這部分專家學者認為,《民法典》第七百六十六條后句將保理人對應收賬款債務人享有的權利限定為以融資款本息為限的優(yōu)先受償權，而非全額應收賬款，乃從權利實現(xiàn)的角度對有追索權保理的法律性質作出了立法選擇�！睹穹ǖ洹沸�?lián)Ｖ贫人痉ń忉層诒緱l亦重申了這一規(guī)則。在此規(guī)定之下，有追索權保理中的應收賬款轉讓僅為交易的表象，其交易的實質在于擔保融資款本息的清償。由此，有追索權保理中應收賬款轉讓的本質即為應收賬款讓與擔保。而就無追索權保理而言,似不存在討論其是否構成擔保的必要。
　　
　　如果保理被認定為讓與擔保，會產(chǎn)生什么影響呢？問題來了，保理業(yè)務按照本次擔保制度解釋是否要求融資人提供股東會或董事會決議？要回答這個問題可能需要先解決保理是誰給誰擔保的問題。若有追索權保理是融資人給自己的融資行為提供擔保，這個擔保行為似乎不屬于《公司法》第16條要求的，在公司為他人提供擔保時，或者為公司股東或者實際控制人提供擔保時，才出具公司決議的要求。
　　
　　若有追索權保理是融資人為債務人回款義務提供擔保，還必須提供決議。日后保理公司開展相應保理業(yè)務難度勢必會增加，尤其對央企保理公司而言，影響是非常大的。
　　
　　那么又出現(xiàn)一個問題，如果是對于開展再保理業(yè)務以及保理證券化業(yè)務業(yè)務會產(chǎn)生什么影響？有追索權保理中應收賬款轉讓的本質即為應收賬款讓與擔保（九民紀要第71條）,而讓與擔保中財產(chǎn)僅為形式上轉讓至債權人名下，即債權人未能實際獲得處分應收賬款的權利,此時,將標的應收賬款進行轉讓開展再保理業(yè)務或證券化業(yè)務或存在法律障礙。如果按照這樣的理解是存在影響的。
　　
　　另一個問題就是,如何理解擔保制度中的第66條第2款？
　　
　　“ 在有追索權的保理中，保理人以應收賬款債權人或者應收賬款債務人為被告提起訴訟，法院應予以受理。保理人一起起訴應收賬款債權人和應收賬款債務人的，人民法院可以受理�！�
　　
　　這條解決了什么問題？這條并沒有解決管轄權的難題，更像是把保理解釋成擔保。因為擔保既可以單獨訴主債權人，也可以單獨訴擔保人，也可以將主債權人和擔保人一起起訴。所以這條規(guī)定更像是把保理推向了擔保的屬性。
　　
　　通過以上分析，聯(lián)想到馬上開始的2021年司法考試，司法考試試卷里里如果出現(xiàn)這種題：
　　
　　A、保理等于擔保合同；
　　
　　B、有追索權保證就是讓與擔保；
　　
　　C、無追索權的保理就是應收賬款的讓與；
　　
　　D、以上都不對。
　　
　　這道題如果出現(xiàn)在司法考試題的話應該如何回答？
　　
　　第三個議題是保理業(yè)務的擔保增信。
　　
　　依據(jù)《民法典》新?lián)Ｖ贫冉忉屢?guī)定，當前司法審判實務的現(xiàn)狀為：提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件，凡具有提供擔保意思表示，即將其認定是保證，需要按照保證的要求履行相關的決議，這個規(guī)定要求是相當嚴格的。
　　
　　實務中，雖然保理第一還款來源是債務人回款，但對于一些回款意愿不可控的債務人（暗保理業(yè)務），保理申請人自愿提供擔保也是很正常的。比如上市公司的二級公司給三級公司開展保理業(yè)務提供擔保，或基于業(yè)務給合作方提供擔保，由于很多種原因無法滿足按照上市規(guī)則公告走決議或者披露程序，變通就出具了差補、流動性支持函，實際上是擔保的內(nèi)容，以這種含糊的模式處理。
　　
　　這種方式，根據(jù)擔保制度解釋行不通，這些約定都是依附主債權合同的擔保合同，而如果沒有經(jīng)過擔保決議程序，就不會被法院得到支持。
　　
　　問題又來了，這樣“一刀切”的規(guī)定，我們增信文件是否存在被認定為獨立合同的空間呢？
　　
　　我們認為現(xiàn)在能夠獨立設置合同空間的范圍是嚴格限定的，具體怎么說確實很難解釋，需要一事一議。
　　
　　有別于擔保獨立合同有何特點？先從訴訟的角度進行了總結，我們認為首先來說，合同文件當中要堅持文義解釋的原則，避免出現(xiàn)保證、擔保等字眼。另外還要注意合同設置對等的權利義務，增信文件具有確定的支付條件和確定的對價，更有可能被認定為獨立合同。
　　
　　問題來了，遠期回購或遠期購買行為的性質如何認定？遠期回購有可能是信用能力強的企業(yè)因金融機構需要，為債權進行遠期回購增信安排，同時支付相應的對價。這個模式是否能夠被認定為擔保？如果從項目評審、項目回報角度來說，我們覺得這種模式肯定是走不通的，肯定屬于擔保增信的安排。但是如果從訴訟實踐當中，金融機構只是獨立起訴回購方進行到期回購，這個獨立的訴訟能否得到法院支持？需要討論討論。
　　
　　議題四：上市公司擔保規(guī)則。
　　
　　我們知道這次擔保制度解釋實際上對各類擔保形式進行了嚴格規(guī)定，特別是上市公司擔保規(guī)則，在九民紀要當中第22條有規(guī)定，在擔保制度解釋第九條有三款進一步規(guī)定。上市公司擔保要嚴格按照披露決議的程序執(zhí)行，對于上市公司，對于上市公司控股子公司的擔保也要完成相應的披露或者公示的決議程序，要求是非常嚴格的。
　　
　　而且我們也看到了，對上市公司進行擔保在行政監(jiān)管部門有嚴格的披露或者公示的程序，這樣的要求更多的是保護投資人股民，但是作為保理融資業(yè)務來說，保理公司也是投資人（是債權投資人），如果因為種種原因沒有充分執(zhí)行公告、披露程序的話，屆時得不到法院支持，也有失公允，畢竟披露和公告是上市公司內(nèi)部程序。
　　
　　因擔保而產(chǎn)生的公司決議，本來是公司內(nèi)部程序問題，站在保理公司角度，保理公司業(yè)務盡調的邊界在哪里？由于邊界不清，保理最終不能開展，到時候又把客戶折騰的夠嗆，所以保理公司對融資申請人內(nèi)部程序規(guī)則要求的邊界是什么？融資申請人為開展保理業(yè)務內(nèi)部程序邊界是什么？保理公司應該知道，或者是明知，或者是善意，這樣規(guī)定讓邊界的概念非常不清晰，容易導致保理業(yè)務主體彼此之間產(chǎn)生懷疑。但是擔保制度解釋確實已經(jīng)明確要求，所以實踐當中，有客戶問這個問題，到底怎么來限定這個邊界？既然已經(jīng)有明確的規(guī)定，站在保理公司的角度，已經(jīng)知道這個要求，就沒有商量空間和余地，就必須要遵守這個規(guī)定，堅定沒有相應的決議和披露流程，開展保理業(yè)務風險巨大。