前言
　　
　　《地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例（草案征求意見稿）》自發(fā)文以來，融資租賃行業(yè)針對該規(guī)范提出了較多的反對聲音。筆者嘗試對《地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例（草案征求意見稿）》（簡稱“《條例》”）提出一些法律層面的初步想法，以供各位讀者參考。
　　
　　注：本文僅供學(xué)習(xí)參考使用，不代表本人或本人所在機(jī)構(gòu)的法律意見。
　　
　　01、關(guān)于“條例”名稱可能存在的使用不當(dāng)問題
　　
　　【理由】
　　
　　根據(jù)國務(wù)院2017年12月22日發(fā)布的《行政法規(guī)制定程序條例（2017修訂）》第五條的規(guī)定，行政法規(guī)的名稱一般稱“條例”，國務(wù)院各部門和地方人民政府制定的規(guī)章不得稱“條例”。
　　
　　目前根據(jù)中國人民銀行官網(wǎng)發(fā)布的《中國人民銀行關(guān)于<地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例（草案征求意見稿）>公開征求意見的通知》來看，未能看出該《條例》未來將由國務(wù)院以行政法規(guī)的形式發(fā)布。而根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例（2017修訂）》第七條的規(guī)定，國務(wù)院于每年年初編制本年度的立法工作計(jì)劃。經(jīng)查詢《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國務(wù)院2021年度立法工作計(jì)劃的通知》，亦未發(fā)現(xiàn)有本《條例》的立法工作計(jì)劃。
　　
　　因此，如果該《條例》未來僅是人民銀行自行出臺(tái)的部門規(guī)章的，將該部門規(guī)章以“條例”的形式發(fā)布，是不符合《行政法規(guī)制定程序條例（2017修訂）》第五條的規(guī)定的。
　　
　　02、建議將第十條中的例外規(guī)定修改為“法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門”對地方金融組織的監(jiān)督管理和法律責(zé)任另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
　　
　　【理由】
　　
　�。ㄒ唬稐l例》第十條將“法律”、“行政法規(guī)”與“國務(wù)院的相關(guān)規(guī)定”并列，在表述上不夠周延。而且，國務(wù)院的相關(guān)規(guī)定過于寬泛，部分國務(wù)院的相關(guān)規(guī)定還與目前最新的監(jiān)管實(shí)踐存有沖突，如果一概引用，會(huì)發(fā)生規(guī)則適用的沖突問題。例如：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快融資租賃業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)[2015]68號）中明確“允許融資租賃公司兼營與主營業(yè)務(wù)有關(guān)的商業(yè)保理業(yè)務(wù)”。但是從目前的監(jiān)管實(shí)踐來看，多數(shù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)是不允許融資租賃公司兼營與主營業(yè)務(wù)有關(guān)的商業(yè)保理業(yè)務(wù)的。
　　
　　（二）從《條例》的上下文規(guī)定來看，《條例》中多次出現(xiàn)的“國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門”應(yīng)主要指的“中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)”（簡稱“銀保監(jiān)會(huì)”）�！稐l例》將“法律”、“行政法規(guī)”與銀保監(jiān)會(huì)已經(jīng)出臺(tái)的有關(guān)地方金融組織的監(jiān)管規(guī)定并列，外延上會(huì)更為周延，而且符合2017年全國金融工作會(huì)議中有關(guān)銀保監(jiān)會(huì)的職責(zé)界定范圍。
　　
　�。ㄈ└鶕�(jù)《商務(wù)部辦公廳關(guān)于融資租賃公司、商業(yè)保理公司和典當(dāng)行管理職責(zé)調(diào)整有關(guān)事宜的通知》、《中國銀保監(jiān)會(huì)關(guān)于印發(fā)<融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法>的通知》等文件，2017年全國金融工作會(huì)議確定，融資租賃公司等機(jī)構(gòu)由中央制定統(tǒng)一規(guī)則，地方負(fù)責(zé)實(shí)施監(jiān)管，強(qiáng)化屬地風(fēng)險(xiǎn)處置責(zé)任，銀保監(jiān)會(huì)已根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和全國金融工作會(huì)議確定的職責(zé)分工，制定了《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》等。因此，在銀保監(jiān)會(huì)已根據(jù)其職責(zé)制定了《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》等規(guī)定后，繼續(xù)按照該等監(jiān)管規(guī)定對相關(guān)地方金融組織進(jìn)行監(jiān)管，更為妥當(dāng)。
　　
　　03、建議將第十一條第2款修訂為：
　　
　　除融資租賃公司外，地方金融組織應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持服務(wù)本地原則，在地方金融監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的區(qū)域范圍內(nèi)經(jīng)營業(yè)務(wù)，原則上不得跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)。地方金融組織跨省開展業(yè)務(wù)的規(guī)則由國務(wù)院或授權(quán)國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門制定。
　　
　　【理由】
　　
　�。�1）不同于其他各項(xiàng)業(yè)務(wù)，融資租賃業(yè)務(wù)是兼具“融資”和“融物”雙重屬性的交易，融資租賃業(yè)務(wù)需要圍繞租賃物在全國范圍甚至國際市場內(nèi)開展相關(guān)業(yè)務(wù)，因此其經(jīng)營特點(diǎn)不在于服務(wù)于某個(gè)地域，而在于深耕具有比較優(yōu)勢的特定領(lǐng)域，從而實(shí)現(xiàn)租賃公司的專業(yè)化、特色化、差異化發(fā)展。比如新能源（光伏、風(fēng)電等）業(yè)務(wù)領(lǐng)域，很多光伏、風(fēng)電項(xiàng)目多分布于融資租賃公司較少的省份，如果要求融資租賃公司局限于某一省或者某一地開展業(yè)務(wù)，會(huì)極大削弱新能源領(lǐng)域?qū)I(yè)化的融資租賃公司的快速、健康發(fā)展，也會(huì)限制較多新成立的融資租賃公司進(jìn)入特定領(lǐng)域進(jìn)行專業(yè)化發(fā)展，不利于打造“小而�！钡娜谫Y租賃公司，也與國務(wù)院國資委《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)中央企業(yè)所屬融資租賃公司健康發(fā)展和加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范的通知》中要求的中央控股的融資租賃公司要立足集團(tuán)主業(yè)和產(chǎn)業(yè)鏈上下游優(yōu)化業(yè)務(wù)發(fā)展結(jié)構(gòu)的思路背道而馳。
　　
　　同時(shí)，在租賃物取回、處置時(shí)，如果僅在某一省或者某一地處置租賃物，不利于租賃物的處置，尤其是不利于選擇外省市的承租人再次開展租賃物的租賃交易，這不利于國家一貫鼓勵(lì)建立的全國性二手設(shè)備市場的健康發(fā)展。
　　
　�。�2）根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)金融租賃行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快融資租賃業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》等規(guī)定來看，國家一貫鼓勵(lì)融資租賃公司積極推動(dòng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，積極服務(wù)“一帶一路”、京津冀協(xié)同發(fā)展、長江經(jīng)濟(jì)帶、“中國制造2025”和新型城鎮(zhèn)化建設(shè)等重大戰(zhàn)略，鼓勵(lì)融資租賃公司在飛機(jī)、船舶、工程機(jī)械等傳統(tǒng)領(lǐng)域做大做強(qiáng)，鼓勵(lì)融資租賃公司積極拓展新一代信息技術(shù)、高端裝備制造、新能源、節(jié)能環(huán)保和生物等戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)市場等。上述鼓勵(lì)性政策，均是國務(wù)院積極引導(dǎo)融資租賃公司發(fā)揮專業(yè)化優(yōu)勢、以專業(yè)化為“初心”，在全國性市場乃至國際市場上積極服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)考量。這也說明融資租賃公司的健康發(fā)展和良性發(fā)展，不應(yīng)該“以服務(wù)本地”為原則，而應(yīng)該是“立足于國內(nèi)和國際兩個(gè)市場，實(shí)現(xiàn)專業(yè)化、特色化和差異化”為原則。
　　
　�。�3）融資租賃公司堅(jiān)持在全國范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)專業(yè)化發(fā)展，而非局限于某一省做“萬金油”業(yè)務(wù)，也有利于實(shí)現(xiàn)黨中央和國務(wù)院的“功能監(jiān)管”目標(biāo)。根據(jù)《中國銀保監(jiān)會(huì)有關(guān)部門負(fù)責(zé)人就<融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）>答記者問》，根據(jù)第五次全國金融工作會(huì)議，銀保監(jiān)會(huì)監(jiān)管重點(diǎn)在于實(shí)現(xiàn)同類業(yè)務(wù)在經(jīng)營范圍、交易規(guī)則、監(jiān)管指標(biāo)、信息報(bào)送、監(jiān)督管理等方面的相對統(tǒng)一，因此《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》在租賃物的范圍、集中度管理等監(jiān)管要求上與《金融租賃公司管理辦法》有關(guān)內(nèi)容保持了基本一致。從上述《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》的出臺(tái)背景來看，對融資租賃公司進(jìn)行從嚴(yán)監(jiān)管，基本思路還是要求融資租賃公司向金融租賃公司的監(jiān)管規(guī)則靠近，本意在于促進(jìn)融資租賃行業(yè)穩(wěn)健經(jīng)營和規(guī)范發(fā)展。但強(qiáng)監(jiān)管應(yīng)當(dāng)尊重“融資行業(yè)發(fā)展規(guī)律”，不應(yīng)該無視融資租賃業(yè)務(wù)發(fā)展的基本特點(diǎn)，不應(yīng)該一刀切要求融資租賃公司放棄“專業(yè)化”，轉(zhuǎn)而投向“地域化”的惡性循環(huán)中去。
　　
　　04、建議刪除第十一條第3款以及第26條第2款中的“變更后的事項(xiàng)不符合相關(guān)行政許可條件的”，刪除第十三條等有關(guān)行政許可的規(guī)定。如果無法刪除的，建議明確由銀保監(jiān)會(huì)制定《地方金融組織行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》
　　
　　【理由】
　　
　�。�1）地方金融組織董事、監(jiān)事和高級管理人員的變更程序不清晰。
　　
　　《條例》第十一條第3款明確了地方金融組織的董事、監(jiān)事和高級管理人員的任職條件應(yīng)當(dāng)由銀保監(jiān)會(huì)規(guī)定。但并未規(guī)定董事、監(jiān)事和高級管理人員的任免需要報(bào)經(jīng)省級地方金融監(jiān)督管理部門審批�！稐l例》第十三條第2款進(jìn)一步規(guī)定董事、監(jiān)事和高級管理人員變更應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)省級地方金融監(jiān)督管理部門備案。結(jié)合上述兩條規(guī)定來看，似乎董事、監(jiān)事和高級管理人員的任免只需報(bào)經(jīng)省級地方金融監(jiān)督管理部門備案即可。但問題在于地方金融組織的董事、監(jiān)事、高級管理人員在任免并備案后，省級地方金融監(jiān)督管理部門是否會(huì)出具相關(guān)備案文件？如果不出具的話，如何核查其是否完成了備案手續(xù)？
　　
　�。�2）一般而言，備案時(shí)一般難以達(dá)到行政審批時(shí)的審核注意程度，但是《條例》第二十六條第2款卻規(guī)定在備案后，如發(fā)現(xiàn)變更后的事項(xiàng)不符合相關(guān)行政許可條件時(shí)，要給予地方金融組織類似于沒有備案時(shí)的同等處罰，該規(guī)定不甚合理，建議刪除。
　　
　�。�3）《條例》第十三條的行政許可事項(xiàng)，明顯類同于《商業(yè)銀行法》第二十四條的規(guī)定。該等行政許可事項(xiàng)宜由法律作出相關(guān)規(guī)定。人民銀行在沒有上位法的情形下，徑行設(shè)置行政許可的做法有悖于《行政許可法》的規(guī)定。而且未來由省級地方金融監(jiān)督管理部門進(jìn)行批準(zhǔn)的相關(guān)審批程序、條件、救濟(jì)以及能否增設(shè)新的行政許可事項(xiàng)等等均缺乏上位法的依據(jù)，有必要明確由銀保監(jiān)會(huì)等作出統(tǒng)一的規(guī)定，避免各地方人民政府自行就相關(guān)審批程序作出規(guī)定，導(dǎo)致法律適用上的不統(tǒng)一甚至混亂。
　　
　　05、建議刪除第二十四條以及第二十六條-第三十一條等規(guī)定的行政處罰措施，如果無法刪除的，建議相關(guān)處罰金額應(yīng)明顯低于《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的相關(guān)幅度。
　　
　　【理由】
　　
　�。�1）《條例》第二十四條以及第二十六條-第三十一條的規(guī)定，多類似于《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》中的罰則，但《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》作為法律，有權(quán)就相關(guān)違法行為依法設(shè)定行政處罰措施�！稐l例》如果僅作為人民銀行出臺(tái)的部門規(guī)章的，根據(jù)《行政處罰法》第十三條的規(guī)定，在法律、行政法規(guī)尚未制定罰則的情形下，部門規(guī)章僅可以設(shè)定警告、通報(bào)批評或者一定數(shù)額罰款的行政處罰措施，目前《條例》中設(shè)置的沒收違法所得、責(zé)令停業(yè)等處罰措施明顯超出了規(guī)章可以設(shè)定的行政處罰范圍。
　　
　�。�2）《條例》中對同類型違法行為，設(shè)置的處罰幅度明顯高于《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》中的處罰幅度，合理性和正當(dāng)性均存疑。比如，在《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》中，沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，最高罰款金額為200萬元。但是《條例》中的最高罰款金額卻高達(dá)500萬元。
　　
　　寫在文后：根據(jù)《條例》第十三條第2款的規(guī)定，未來融資租賃公司變更營業(yè)場所也需要向省級金融監(jiān)督管理部門備案，否則會(huì)面臨一系列的行政處罰。這可能意味著未來實(shí)際經(jīng)營地與注冊地不一致時(shí)會(huì)存在較大的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，建議融資租賃公司關(guān)注該等風(fēng)險(xiǎn)。