01、前言
　　
　　2021年12月31日，中國人民銀行（以下簡(jiǎn)稱“央行”）發(fā)布了《中國人民銀行關(guān)于<地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例（草案征求意見稿）>公開征求意見的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）。《通知》隨附有《地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例（草案征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《意見稿》）和《<地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例（草案征求意見稿）>起草說明》（以下簡(jiǎn)稱《起草說明》）的全文。
　　
　　《通知》發(fā)布后，引起了我國金融從業(yè)者、機(jī)構(gòu)及法律界的廣泛關(guān)注。截止目前，筆者已經(jīng)了解到一些同仁對(duì)《意見稿》的內(nèi)容所提出的意見，其中不乏觀點(diǎn)犀利者和真知灼見者。
　　
　　作為積極參與相關(guān)行業(yè)自律管理工作的法律專業(yè)工作者，筆者特借本文，就《意見稿》的有關(guān)內(nèi)容，談?wù)勛约旱目捶�，并提出了若干修改建議。特別指出，本文的部分內(nèi)容，將結(jié)合業(yè)內(nèi)同仁、監(jiān)管官員及相關(guān)領(lǐng)域?qū)W者的一些觀點(diǎn)，且由于前述觀點(diǎn)存在尚未公開發(fā)表或不便發(fā)表等原因，因此無法一一注明出處，在此特別鳴謝、說明。同時(shí)，也歡迎各位讀者交流、批評(píng)！
　　
　　02、《意見稿》的定位與分析
　　
　　2.1 《地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例》的法律位階
　　
　　筆者以為，《地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）的法律位階，應(yīng)為行政法規(guī)，而非部門規(guī)章。央行僅系《條例》的起草單位，而非其制定單位。原因如下：
　　
　　首先，根據(jù)《立法法》第六十七條的規(guī)定，行政法規(guī)由國務(wù)院有關(guān)部門或者國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)起草，重要行政管理的法律、行政法規(guī)草案由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)組織起草。央行作為國務(wù)院的組成部門之一，可以依法負(fù)責(zé)行政法規(guī)的起草工作。
　　
　　其次，之所以由中國人民銀行負(fù)責(zé)起草，原因在與根據(jù) 2018年全國人大通過的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案》規(guī)定：“將中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)和中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)擬訂銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)重要法律法規(guī)草案和審慎監(jiān)管基本制度的職責(zé)劃入中國人民銀行�！币布�，擬訂銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)重要法律法規(guī)草案的責(zé)任，當(dāng)前即歸屬于央行。
　　
　　最后，根據(jù)《立法法》第六十八條和第七十條的規(guī)定，作為《條例》起草單位的央行，在完成《條例》草案的起草工作后，應(yīng)當(dāng)將《條例》草案及其說明、各方面對(duì)草案主要問題的不同意見和其他有關(guān)資料送國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。且國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院提出審查報(bào)告和草案修改稿，審查報(bào)告應(yīng)當(dāng)對(duì)《條例》草案主要問題作出說明。《條例》草案經(jīng)審查通過后，還應(yīng)當(dāng)依法由國務(wù)院總理簽署國務(wù)院令公布。
　　
　　2.2 《條例》的法律位階對(duì)我國民商事審判可能帶來的影響
　　
　　結(jié)合《民法典》第一百五十三條以及《九民紀(jì)要》第三十條的規(guī)定，不難得出這一結(jié)論，即違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。①
　　
　　筆者以為，《意見稿》中含有較多強(qiáng)制性規(guī)定，若在司法實(shí)踐中，審判人員將其中相關(guān)條文識(shí)別為系效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，則違反該條款的民事法律行為的效力，則可能會(huì)被認(rèn)定為無效�？梢灶A(yù)見，《條例》正式出臺(tái)、施行后，勢(shì)必對(duì)我國相關(guān)領(lǐng)域的民商事審判，尤其是金融糾紛審判，造成一定的影響。
　　
　　注釋：
　　
　　①：《九民紀(jì)要》第三十條：【強(qiáng)制性規(guī)定的識(shí)別】合同法施行后，針對(duì)一些人民法院動(dòng)輒以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效，不當(dāng)擴(kuò)大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”明確限于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。此后，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步提出了“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實(shí)踐中又出現(xiàn)了另一種傾向，有的人民法院認(rèn)為凡是行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定都屬于“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”，不影響合同效力。這種望文生義的認(rèn)定方法，應(yīng)予糾正。
　　
　　人民法院在審理合同糾紛案件時(shí)，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強(qiáng)制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”：強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場(chǎng)外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競(jìng)爭(zhēng)性締約方式訂立的合同；交易場(chǎng)所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場(chǎng)所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時(shí)間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。
　　
　　2.3 解決當(dāng)前部分地區(qū)地方金融監(jiān)管部門實(shí)施行政處罰的法律障礙
　　
　　根據(jù)上文論述，筆者以為，《條例》的法律位階，當(dāng)屬《立法法》所規(guī)定的行政法規(guī)一級(jí)。這一點(diǎn)與業(yè)內(nèi)多為法律專家的觀點(diǎn)，是一致的。
　　
　　可以看到，截止目前，我國只有上海市、貴州省、四川省、吉林省、河北省等少數(shù)省份或地區(qū)，制定了法律位階屬于《立法法》規(guī)定之地方性法規(guī)的、專門針對(duì)地方金融組織的地方金融監(jiān)管條例（以下簡(jiǎn)稱“省級(jí)地方金融監(jiān)管條例”）。很多地方尚未制定當(dāng)?shù)氐氖〖?jí)地方金融監(jiān)管條例。
　　
　　然而，根據(jù)《立法法》第七十三條②、第八十條③，以及《行政處罰法》第十一條④、第十二條⑤的規(guī)定，在《條例》尚未頒布、實(shí)施且當(dāng)?shù)匾辔创嬖诂F(xiàn)行有效的省級(jí)地方金融監(jiān)管條例前，部分地區(qū)的地方金融監(jiān)管部門，很可能面臨缺乏實(shí)施行政處罰的上位法依據(jù)的尷尬情形。
　　
　　因此，筆者大膽猜測(cè)，《條例》的出臺(tái)，具有其必然性，因?yàn)楝F(xiàn)行法下，上述情形的發(fā)生，是可能的，也是必須得以解決的。故，《條例》出臺(tái)的重要原因，或者說是其重要的功能之一，就是解決當(dāng)前部分地區(qū)地方金融監(jiān)管部門實(shí)施行政處罰的法律障礙。
　　
　　注釋：
　　
　　②：《立法法》第七十三條地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：
　　
　�。ㄒ唬閳�(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；
　　
　　（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。
　　
　　除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。
　　
　　設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本條第一款、第二款制定地方性法規(guī)，限于本法第七十二條第二款規(guī)定的事項(xiàng)。
　　
　　制定地方性法規(guī)，對(duì)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定。
　　
　　③：《立法法》第八十條：國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。
　　
　　部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。
　　
　�、埽骸缎姓幜P法》第十一條：行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。
　　
　　法律對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。
　　
　　法律對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)為實(shí)施法律，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。擬補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過聽證會(huì)、論證會(huì)等形式廣泛聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)作出書面說明。行政法規(guī)報(bào)送備案時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的情況。
　　
　�、荩骸读⒎ǚā返谑䲢l地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。
　　
　　法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。
　　
　　法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。擬補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過聽證會(huì)、論證會(huì)等形式廣泛聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)作出書面說明。地方性法規(guī)報(bào)送備案時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的情況。
　　
　　03、《意見稿》部分條文的修改建議及理由
　　
　　第四條第二款
　　
　　條文原文：
　　
　　第四條第二款：省級(jí)人民政府履行對(duì)地方金融組織的監(jiān)督管理和風(fēng)險(xiǎn)處置職責(zé)，承擔(dān)地方法人金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)處置屬地責(zé)任，督促各類股東履行補(bǔ)充資本的義務(wù)，對(duì)省級(jí)行政區(qū)域內(nèi)防范和處置非法集資工作負(fù)總責(zé)。
　　
　　修改建議及理由
　　
　　建議一：將 “地方法人金融機(jī)構(gòu)”修改為“地方金融組織及其分支機(jī)構(gòu)”。
　　
　　理由：第一，本條所規(guī)定的“地方法人金融機(jī)構(gòu)”，對(duì)比《意見稿》中“地方金融組織”之概念，是存在不同的。對(duì)此，起草單位并未在《意見稿》本身對(duì)此作出解釋。排除用詞錯(cuò)誤、筆誤等原因所導(dǎo)致的前后不一致的話，則通過運(yùn)用法律條文的解釋，可以得出：此處的“地方法人金融機(jī)構(gòu)”，是指地方金融組織之外的、屬于法人單位的、地方金融機(jī)構(gòu)。然而，《意見稿》也沒有對(duì)此做任何定義或解釋。
　　
　　第二，目前，我國所有的金融機(jī)構(gòu)都是歸中央金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)所監(jiān)管的，也即“一行兩會(huì)”。金融機(jī)構(gòu)，并不屬于地方金融監(jiān)管部門的監(jiān)管對(duì)象。并且，根據(jù)《民法典》《公司法》等法律的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)（或分公司），并不具有獨(dú)立的法律人格。
　　
　　建議二：將《意見稿》中第四條第二款的“督促各類股東履行補(bǔ)充資本的義務(wù)”修改為“督促各類地方金融組織的股東根據(jù)法律、公司章程的規(guī)定履行出資義務(wù)”。
　　
　　理由：首先，《意見稿》并未明確一個(gè)問題，即上述的“股東”是何者的股東？根據(jù)《意見稿》原文的規(guī)定，可能會(huì)產(chǎn)生歧義：一為指《意見稿》中所涉及的各類地方金融組織的股東；二則指此處所提的“地方法人金融機(jī)構(gòu)”的股東。對(duì)于前述問題，建議《意見稿》予以明確。
　　
　　其次，要求股東承擔(dān)補(bǔ)充資本義務(wù)的合理性、合法性均值得商榷。
　　
　　正如部分學(xué)者所指出的，股東補(bǔ)充資本義務(wù)，其對(duì)應(yīng)者有二。一是金融機(jī)構(gòu)持續(xù)運(yùn)營階段的資本充足率，二是金融機(jī)構(gòu)退出階段的保證存款資金的安全。前述二者，都是維護(hù)金融秩序、公共利益所必要。而是否涉及金融秩序、公共利益，則取決于是否能夠吸收公眾存款（或者說是否存在非法吸收公眾存款）、是否能夠依法開展同業(yè)拆借、是否能夠?qū)е孪到y(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)等。
　　
　　然而，根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，《意見稿》所規(guī)制的七類地方金融組織，依法均不屬于金融機(jī)構(gòu)，且其均不得吸收公眾資金，即不具有吸儲(chǔ)的能力。也不得開展同業(yè)拆借業(yè)務(wù)。在這種基礎(chǔ)上，其股東的補(bǔ)充資本義務(wù)又從何而來呢？這一問題，《意見稿》本身沒有作出回答。
　　
　　再次，股東補(bǔ)充資本義務(wù)，是所有股東還是控股股東、第一大股東？若為所有股東，則涵蓋小股東是并不合理的。對(duì)此，《意見稿》也并未作出任何限制性的規(guī)定。
　　
　　最后，也是最為關(guān)鍵的是，設(shè)置股東補(bǔ)充資本義務(wù)不具有法律依據(jù)，其合法性，甚至合憲性，存在疑問。
　　
　　《意見稿》此處規(guī)定的地方金融監(jiān)管部門所負(fù)有的“督促”的義務(wù)，是一個(gè)什么樣的“義務(wù)”？這種“義務(wù)”的上位法的依據(jù)在哪里？這兩個(gè)問題，起草單位并未借《意見稿》和《起草說明》予以回應(yīng)。
　　
　　即使《條例》確實(shí)具有行政法規(guī)的法律位階，屬于由國務(wù)院部委（央行）起草、國務(wù)院制定的行政法規(guī)。但是，行政法規(guī)，是否有權(quán)來設(shè)置這樣一個(gè)“義務(wù)”呢？筆者以為，答案是否定的。因?yàn)椋鶕?jù)《立法法》第八條的規(guī)定，要?jiǎng)?chuàng)設(shè)這樣一個(gè)“義務(wù)”，似乎屬于只能制定法律的事項(xiàng)。而根據(jù)《憲法》第五十八條和第八十九條的規(guī)定，國務(wù)院無權(quán)制定法律。
　　
　　退一步說，即使暫不討論上述合法性、合憲性問題�！稐l例》出臺(tái)后，也會(huì)給實(shí)務(wù)層面和司法實(shí)踐造成很大的困擾。比如，這個(gè)“義務(wù)”，明顯是與《公司法》等現(xiàn)行法律相沖的。又比如，地方金融監(jiān)管部門是否有權(quán)實(shí)施《條例》所規(guī)定的上述“督促”行為？地方金融監(jiān)管部門實(shí)施何種活動(dòng)或者取得何種效果，才屬于履行完畢了前述之督促？再比如，如果實(shí)施了這樣的督促行為，被當(dāng)事人不服相關(guān)具體行政行為的結(jié)果，將地方金融監(jiān)管部門起訴至人民法院后，人民法院如何審理？這一系列問題，涉及具體行政行為和行政審判，不可謂不重要，不可謂影響不大。因此，筆者建議對(duì)上述條款進(jìn)行修訂。
　　
　　第六條
　　
　　條文原文：
　　
　　第六條：【跨區(qū)協(xié)作】 省級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)跨區(qū)域監(jiān)督管理協(xié)作和信息共享，共同打擊跨區(qū)域違法違規(guī)金融活動(dòng)，金融委辦公室對(duì)涉及跨區(qū)域監(jiān)督管理協(xié)作的事項(xiàng)進(jìn)行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，國務(wù)院金融管理部門及其派出機(jī)構(gòu)給予支持配合。
　　
　　修改建議及理由
　　
　　建議：將 “跨區(qū)域違法違規(guī)金融活動(dòng)”修改為“跨省級(jí)行政區(qū)域的違法違規(guī)金融活動(dòng)”。
　　
　　理由：第一，《意見稿》并未對(duì)“跨區(qū)域”作出定義。即，此處的“跨區(qū)域”，是否與《意見稿》后文所規(guī)定的“跨省級(jí)行政區(qū)”的含義一致？這一點(diǎn)，似乎有待進(jìn)一步明確。
　　
第二，對(duì)本省（廣東�。�，所存在的特殊性的、可能導(dǎo)致《條例》對(duì)本省產(chǎn)生重大影響的是：本省作為“粵港澳大灣區(qū)”的核心區(qū)域之一，本省轄區(qū)內(nèi)已存在多個(gè)特殊的地區(qū)：如：深圳市、深圳前海自由貿(mào)易區(qū)、珠海橫琴自貿(mào)區(qū)、橫琴粵澳深度合作區(qū)等。若對(duì)上述“跨區(qū)域”不加以明確，那么勢(shì)必會(huì)對(duì)本省在未來的地方金融監(jiān)管上造成一定的影響和留下不確定的空間。同時(shí)，也可能影響“粵港澳大灣區(qū)”經(jīng)濟(jì)活動(dòng)一體化的戰(zhàn)略實(shí)現(xiàn)。
　　
　　第三，原表述存在發(fā)生歧義的可能性。所謂“跨區(qū)域違法違規(guī)金融活動(dòng)”，是指只要跨區(qū)域的金融活動(dòng)就是違法違規(guī)金融活動(dòng)（根據(jù)《意見稿》后文禁止跨省級(jí)行政區(qū)展業(yè)的有關(guān)規(guī)定），還是說，此處只是針對(duì)違法違規(guī)的、跨區(qū)域的金融活動(dòng)的行為？為避免產(chǎn)生前述兩種不同的理解、歧義，建議對(duì)《條例》的上述條款，予以明確。
　　
　　第九條
　　
　　條文原文：
　　
　　第九條：【地方金融組織定義】 本條例所稱地方金融組織，是指依法設(shè)立的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場(chǎng)、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司以及法律、行政法規(guī)和國務(wù)院授權(quán)省級(jí)人民政府監(jiān)督管理的從事地方金融業(yè)務(wù)的其他機(jī)構(gòu)。
　　
　　修改建議及理由
　　
　　建議：刪除最后的“地方”二字，即修改為“本條例所稱地方金融組織，是指依法設(shè)立的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場(chǎng)、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司以及法律、行政法規(guī)和國務(wù)院授權(quán)省級(jí)人民政府監(jiān)督管理的從事金融業(yè)務(wù)的其他機(jī)構(gòu)”。
　　
　　理由：本條為地方金融組織的定義。然而，我國現(xiàn)行法律從未規(guī)定有“地方金融業(yè)務(wù)”的概念、定義，且從實(shí)際情況看，融資租賃、保理等一直以來都是在全國開展相應(yīng)的金融業(yè)務(wù)�！兑庖姼濉穭�(chuàng)造出的“地方金融業(yè)務(wù)”，是否有上位法的依據(jù)？這一點(diǎn)，似乎是值得商榷的。
　　
　　加之，這一定義的不同，將直接影響與《意見稿》第十一條中，關(guān)于禁止跨省展業(yè)的問題，因此筆者建議予以修訂。
　　
　　第十一條第二款
　　
　　條文原文：
　　
　　第十一條第二款：地方金融組織應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持服務(wù)本地原則，在地方金融監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的區(qū)域
　　
　　范圍內(nèi)經(jīng)營業(yè)務(wù)，原則上不得跨省級(jí)行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)。地方金融組織跨省開展業(yè)務(wù)的規(guī)則由國務(wù)院或授權(quán)國務(wù)院金融監(jiān)督管理部門制定。
　　
　　修改建議及理由
　　
　　建議：（一）刪除關(guān)于限制地方金融組織跨省級(jí)行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)的規(guī)定；或（二）至少應(yīng)當(dāng)對(duì)“跨省級(jí)行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”作出明確的定義；及（三）建議同步制定關(guān)于地方金融組織跨省級(jí)行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)的規(guī)則和準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。
　　
　　理由：《意見稿》一出，可謂舉世嘩然，皆因此條。對(duì)于這一段的意見，可以總結(jié)為合理性層面和合法性層面：
　　
　　第一，合法性層面。限制區(qū)域經(jīng)營的上位法依據(jù)，似乎有所欠缺。根據(jù)《憲法》，我國公民、組織，本有權(quán)利全國性地開展各項(xiàng)民事活動(dòng)，若要加以區(qū)域性限制，是涉及對(duì)基本民事制度的調(diào)整。也即，基本民事權(quán)利和自由的限制屬于民事基本制度。根據(jù)《立法法》第八條的規(guī)定，該等事項(xiàng)，屬于只能制定法律的事項(xiàng)。銀行等金融機(jī)構(gòu)，存在《商業(yè)銀行法》《證券法》《信托法》《保險(xiǎn)法》等上位法，而對(duì)地方金融組織，目前并無相關(guān)法律規(guī)定。除此以外，《立法法》第八條規(guī)定，金融的基本制度也是法律保留事項(xiàng)，而如果行政法規(guī)要做規(guī)定的話，必須按照《立法法》第九條規(guī)定由全國人大或常委會(huì)決定授權(quán)。
　　
第二，合理性層面。首先，簡(jiǎn)明扼要的來說，七類地方金融組織中，有五類已經(jīng)在各自的監(jiān)管文件里，對(duì)經(jīng)營范圍做出了完全或附帶條件的限制（是否合理、嚴(yán)謹(jǐn)，姑且不論，要逐一針對(duì)具體行業(yè)分析考察），只有融資租賃和保理兩個(gè)行業(yè)沒有限制，且自二者誕生之日起，一直在全國開展業(yè)務(wù)。
　　
　　其次，《意見稿》沒有對(duì)“跨省級(jí)行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”下定義，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中難以適用。對(duì)此，結(jié)合相關(guān)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，至少可以存在如下幾種解釋：雙重注冊(cè)地主義、雙重經(jīng)常居所地主義、注冊(cè)地+經(jīng)常居所地主義、租賃物所在地主義（融資租賃）、應(yīng)收賬款債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)履行地主義（保理）、應(yīng)收賬款債權(quán)人注冊(cè)地主義（保理）、應(yīng)收賬款債權(quán)人經(jīng)常居住地主義（保理）；主合同簽訂地主義、主合同履行地主義等等。
　　
　　此外，對(duì)于實(shí)務(wù)中廣泛存在的，名義客戶與實(shí)際擔(dān)保主體之間的組合、第一還款來源與第二還款來源的倒置，將如何適用？《條例》是采用形式主義標(biāo)準(zhǔn)，還是實(shí)質(zhì)主義標(biāo)準(zhǔn)？對(duì)于地方金融組織與自然人客戶開展業(yè)務(wù)，又應(yīng)當(dāng)如何界定是否屬于跨省業(yè)務(wù)？對(duì)于相關(guān)金融資產(chǎn)形成后，地方金融組織通過資產(chǎn)（債權(quán)）轉(zhuǎn)讓的方式實(shí)現(xiàn)多機(jī)構(gòu)合作的，將如何適用？存在聯(lián)合出租（融資租賃）、聯(lián)合承租（融資租賃）、聯(lián)合承租（融資租賃）、同一交易合同下存在多個(gè)債權(quán)人或（和）多個(gè)債務(wù)人的復(fù)雜交易模式，將如何界定？
　　
　　這些十分貼近業(yè)務(wù)實(shí)操層面的問題，都有待解決、明確和問答。這一點(diǎn)，起草單位并未通過《意見稿》予以回應(yīng)。
　　
　　再次，限制跨省經(jīng)營業(yè)務(wù)的規(guī)定。也可能會(huì)激增通道業(yè)務(wù)，并且增加社會(huì)融資成本，不利于實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和中小企業(yè)的融資。首先，從部分地區(qū)關(guān)于設(shè)立地方金融組織的有關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定來看，設(shè)立地方金融組織的分支機(jī)構(gòu)，具有較高的要求。這樣，若某地區(qū)的地方金融組織，擬在另一地區(qū)開展業(yè)務(wù)，就不得不通過與當(dāng)?shù)氐胤浇鹑诮M織合作（合作的方式，多為以擔(dān)保、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租賃等方式），這樣的合作，就會(huì)催生出前述之“通道業(yè)務(wù)”�！把蛎鲈谘蛏砩稀保ǖ罉I(yè)務(wù)中的各方，均以牟利為目的，自然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)融資成本加高。
　　
　　最后，筆者建議，在解決上述問題的前提下，《條例》或其他規(guī)范性文件能夠同時(shí)出臺(tái)關(guān)于地方地方金融組織跨省級(jí)行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)的規(guī)則和準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。目前，國務(wù)院或國務(wù)院相關(guān)金融監(jiān)管部門，并未制定有關(guān)規(guī)則（以下簡(jiǎn)稱“配套規(guī)則”）。故筆者以為，若前述配套規(guī)則不能與《條例》同時(shí)出臺(tái)，擬開展跨省業(yè)務(wù)的地方金融組織就可能陷入“無法適從”的境地，進(jìn)而還可能影響地方金融組織擬開展之跨省業(yè)務(wù)的合規(guī)性。甚至，根據(jù)《民法典》第一百四十三條、第一百五十三條的規(guī)定，該等情形存在動(dòng)搖跨省業(yè)務(wù)所涉合同的效力的可能性。
　　
　　第二十七條
　　
　　條文原文：
　　
　　第二十七條：【違規(guī)跨省開展業(yè)務(wù)的處罰】 地方金融組織未經(jīng)批準(zhǔn)跨省級(jí)行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)的，由住所地地方金融監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，沒收違法所得，并處違法所得 1 倍以上 10 倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不50 萬元的，處 50 萬元以上 500 萬元以下的罰款；逾期不改正或者情節(jié)嚴(yán)重的，由住所地地方金融監(jiān)督管理部門責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷經(jīng)營許可證。
　　
　　修改建議及理由
　　
　　基本同第十一條第二款。
　　
　　04、結(jié)語
　　
　　《意見稿》一出臺(tái)，筆者聽到了“哀嚎”，也聽到了“躁動(dòng)”。筆者根據(jù)法律的規(guī)定，參考相關(guān)領(lǐng)域部分專家、學(xué)者的觀點(diǎn)，通過上文，給出了一些自己的看法，望能夠發(fā)揮投石問路的作用。
　　
　　在最后，筆者首先感謝在本文創(chuàng)作中，給予筆者建議、意見和指導(dǎo)的相關(guān)行業(yè)專家、學(xué)者和自律組織的領(lǐng)導(dǎo)們！同時(shí)，筆者也想提一句自己對(duì)《條例》的看法。筆者以為，基于本文前述的觀點(diǎn)，《條例》的出臺(tái)，具有必要性。“阻擋”、“抵制”《條例》的出臺(tái)，是不可取的，也是不太可能的�！皳肀А北O(jiān)管，才是大勢(shì)所趨，才是地方金融組織的正確價(jià)值觀。若有關(guān)人士認(rèn)為《意見稿》若存在問題，應(yīng)該積極地通過公開渠道予以反饋，提出自己的想法、見解和實(shí)務(wù)中的現(xiàn)實(shí)情況。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)正視的是，地方金融組織的種類較多，其相關(guān)交易活動(dòng)和結(jié)構(gòu)也是相當(dāng)復(fù)雜的。尤其是，在長期的金融實(shí)務(wù)中所衍生的不同實(shí)務(wù)操作可謂“眼花繚亂”，這一點(diǎn)，是值得金融監(jiān)管部門和起草單位，加以充分的考慮和重視的，避免“不管就亂、一管就死”的悲劇在地方金融監(jiān)管上再次發(fā)生。
　　
　　此外，正如筆者在上文所提之建議內(nèi)容，為配合《條例》的實(shí)施、落地，無論是國家還是地方，建議加快與《條例》相關(guān)的配套制度，尤其是地方金融組織“出省展業(yè)”、地方金融組織跨省設(shè)立分、子公司的制度的起草、制定工作，避免擬開展跨省業(yè)務(wù)的地方金融組織陷入“無法適從”的境地，避免地方金融監(jiān)管部門面臨無具體規(guī)則可適用的情形發(fā)生，從而影響相關(guān)行業(yè)的健康、有序的發(fā)展，從而使地方金融組織更好地發(fā)揮其服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的作用。