新能源項目的開發(fā)建設需要大量資金，融資幾乎是每一個新能源項目都會面臨的問題。新能源項目的融資模式有銀行貸款、融資租賃、資產(chǎn)證券化以及綠色債券等。因新能源項目具有設備所占比重較高和長期運營的特性，與融資租賃具有天然的匹配性，以及融資租賃相對于銀行貸款較易申請的優(yōu)勢，導致實踐中新能源項目較多采用融資租賃的融資模式。本文以融資租賃為例，對新能源項目融資常見的擔保措施進行介紹，并對實務中的融資擔保合規(guī)性審查要點進行梳理和總結(jié)。
　　
　　一.融資租賃擔保的方式
　　
　　1. 信用保證
　　
　　新能源項目融資租賃中，出租人通常會要求承租人的股東/實際控制人及關聯(lián)方對承租人在融資租賃合同項下的債務提供信用保證。
　　
　　信用保證有一般保證和連帶責任保證兩種，一般保證的保證人享有先訴抗辯權，而連帶責任保證的保證人不享有先訴抗辯權。根據(jù)《民法典》第六百八十六條的規(guī)定，當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《擔保制度司法解釋》”）第二十五條對《民法典》的前述規(guī)定進行了限縮解釋，當事人在保證合同中約定的內(nèi)容不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，應當認定為連帶責任保證。為避免司法實踐中對保證方式的理解出現(xiàn)爭議，建議出租人與保證人在保證合同中明確約定保證方式。
　　
　此外，出租人與保證人在保證合同中還應約定明確的保證期間。對于保證期間而言，沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。根據(jù)《擔保制度司法解釋》第三十二條規(guī)定，“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止”等類似內(nèi)容即視為約定不明。
　　
　　2. 資產(chǎn)抵押
　　
　　新能源項目融資租賃中，融資租賃機構(gòu)通常會辦理融資租賃資產(chǎn)的“自物抵押”或要求承租人提供其他資產(chǎn)進行抵押擔保。
　　
　　“自物抵押”即出租人要求承租人將融資租賃資產(chǎn)抵押給自己，對融資租賃主合同的債權提供擔保，目的在于促進融資租賃業(yè)務的交易安全，增強融資租賃交易的公示效力，是出租人保障其對租賃物所有權的一種有效方式。隨著《民法典》及《擔保制度司法解釋》的實施，以及《關于實施動產(chǎn)和權利擔保統(tǒng)一登記的決定》等配套制度的跟進，融資租賃所有權保留登記的法律效力得到了明確，未來是否還有必要進行“自抵押”登記存在爭議。由于中國人民銀行征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)（https://www.zhongdengwang.org.cn/）（以下簡稱“動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)”）并未設置融資租賃所有權保留登記與抵押登記只能選其一，故在未出臺明確規(guī)定的情況下，建議出租人可從保護自身權利出發(fā)，在進行融資租賃所有權保留登記后，視情況選擇辦理“自抵押”登記。
　　
　　除“自物抵押”外，融資租賃機構(gòu)還可以要求承租人或第三方為其融資租賃債權提供其他動產(chǎn)或不動產(chǎn)抵押，如承租人關聯(lián)方以其名下土地、房產(chǎn)或動產(chǎn)設備/原料等提供抵押擔保。
　　
　　3. 權利質(zhì)押
　　
　　新能源項目融資租賃中，權利質(zhì)押也是較為常見的擔保方式，主要類型為股權質(zhì)押及電費收益權質(zhì)押。
　　
　　股權質(zhì)押擔保方式下，承租人（即項目公司）股東將其持有的承租人全部或部分股權質(zhì)押給融資租賃機構(gòu)。需要注意的是，股權質(zhì)押需要與電站資產(chǎn)抵押相區(qū)分，對股權進行質(zhì)押的，權利人有權就股權的變賣價款主張優(yōu)先受償，而項目公司對電站資產(chǎn)享有物權，可單獨就資產(chǎn)進行抵押、質(zhì)押，相關權利人可主張對電站資產(chǎn)變賣價款進行優(yōu)先受償，故項目公司股權的質(zhì)押并不能阻卻項目公司對抵押資產(chǎn)的處置。因此，實踐中出租人不僅要取得項目公司的股權質(zhì)押，還要取得電站資產(chǎn)抵押及電站電費收益權質(zhì)押。
　　
　　電費收益權質(zhì)押屬于權利質(zhì)押的一種，是項目公司將電站項目并網(wǎng)發(fā)電后向電網(wǎng)企業(yè)或直供電購電方售電，獲得應收賬款進行質(zhì)押的方式�！睹穹ǖ洹穼嵤┮郧�，理論界對于電費收益權是否屬于應收賬款存在一定的爭議，但實務中以電費收益權質(zhì)押的現(xiàn)象十分普遍，且司法實踐中已對此種質(zhì)押方式進行了實際認可，大部分法院認可電費收益權屬于應收賬款。
　　
　　對于融資租賃公司來說，需要注意對電費收益賬戶進行特定化，若未對收取電費的賬戶進行特定化導致資金混同，則存在著融資租賃公司對已收取的電費不享有質(zhì)權的風險。建議融資租賃公司對收費賬戶進行監(jiān)管，或者要求承租人在其指定的銀行開立收費專戶，該賬戶專門用于歸集電費收益權項下的電費收入。同時，承租人電費收益權的取得取決于電站資產(chǎn)的正常運營，不能脫離電站資產(chǎn)而獨立存在，為此建議融資租賃公司一并取得電費收益權質(zhì)押權和電站資產(chǎn)抵押權，以便實現(xiàn)擔保物權時對擔保物的處置。
　　
　　4. 所有權保留
　　
　　融資租賃合同中，出租人雖為承租人的使用購買租賃物，但出租人所購買的租賃物的所有權卻是歸出租人所有，出租人僅將物的使用、收益權授予了承租人，并在租賃期滿且支付名義價款（如有）后，取得租賃物的所有權。
　　
　　《民法典》實施后，采取了功能主義的擔保觀念，明確所有權保留是實質(zhì)性的擔保交易，并在第六百四十一條規(guī)定，“出賣人對標的物保留的所有權，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人�！迸c之類似，針對融資租賃合同，《民法典》第七百四十五條規(guī)定，“出租人對租賃物享有的所有權，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”故融資租賃合同中約定所有權保留條款的，融資租賃機構(gòu)應及時辦理所有權保留登記。
　　
　　5. 差額補足和債務加入
　　
　　“差額補足”是指第三人就債務人未足額償還債務的差額部分履行補足義務；“債務加入”指第三人表示愿意加入債務，并在其愿意承擔的范圍內(nèi)承擔連帶責任。
　　
　　與保證擔保相比，實務中差額補足與債務加入屬于兩種被廣泛使用的非典型的增信方式：差額補足與債務加入的增信方常以一種模糊不清的約定方式來承擔增信責任，其目的通常是為在一定程度上規(guī)避構(gòu)成典型的保證擔保，從而避免較為嚴格的內(nèi)部簽約審批程序及直接在會計報表中或上市公司公告中披露。
　　
　　《民法典》及《擔保制度司法解釋》實施后，對于差額補足及債務加入等增信文件的性質(zhì)有了進一步明確的界定：首先，若增信文件的表述系第三人為債務人提供擔保的意思，則其實際為典型的保證擔保，按照保證擔保的規(guī)則處理；其次，若第三人沒有明確表示擔保意思，但向債權人提供的承諾文件具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，則構(gòu)成債務加入，按照債務加入處理；最后，若第三人沒有擔保意思，也沒有債務加入意思，但就其向債權人提供的承諾文件也需要按照一般合同的約定承擔相應法律責任。
　　
　　需要注意，無論是差額補足還是債務加入，均需依據(jù)《公司法》第十六條的規(guī)定取得股東（大）會、董事會等公司機關的決議。
　　
　　二.融資租賃擔保的關注要點
　　
　　1. 全面審查擔保人資信
　　
　　融資租賃合同簽訂前，出租人需要對擔保人資信及履約能力進行詳細的盡職調(diào)查，對能夠反映擔保人經(jīng)營狀況、商業(yè)信用的營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、銀行信貸還款記錄、財務報表、驗資報告等材料進行認真審核，確保其具有良好的資信和履約能力。
　　
　　融資租賃機構(gòu)可通過裁判文書網(wǎng)、企業(yè)信用網(wǎng)、執(zhí)行信息網(wǎng)等公開渠道，確定擔保人是否涉及重大訴訟、執(zhí)行案件，或被列入失信被執(zhí)行人，或被行政處罰，初步判斷合作方的資信情況，并通過與專業(yè)的信用評價機構(gòu)合作，獲取公開渠道無法獲得的資信相關信息，建立擔保人資信評級機制，根據(jù)審核結(jié)果評定擔保人資信等級。
　　
　　2. 及時進行擔保權利公示
　　
　　為擔保債權的實現(xiàn)，除簽訂擔保合同外，當事人還需要對擔保權利進行登記，登記將影響擔保權利的成立或能否對抗第三人，以及擔保權利的清償順序。
　　
　　在以登記為生效要件的擔保權利中（如不動產(chǎn)抵押、權利質(zhì)押），融資租賃機構(gòu)應敦促擔保人及時對擔保權利進行登記，避免擔保措施因未進行一定的公示程序而未設立。在第三人提供保證擔�；虿铑~補足、債務加入等非典型保證擔保時，融資租賃機構(gòu)應要求保證人提供與保證合同相符的公司內(nèi)部決議，避免保證合同被認定為無效。在以登記為對抗要件的擔保權利中（如動產(chǎn)抵押、所有權保留），融資租賃機構(gòu)應及時進行所有權保留登記，避免租賃物被處分后無法對抗善意第三人。而且同一財產(chǎn)上可設立多個擔保物權，就意定擔保物權而言，應當按照登記的時間先后確定清償順序。實踐中，租賃物的自抵押、電費收益權質(zhì)押、所有權保留均可在動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)進行登記，融資租賃機構(gòu)在簽訂相應擔保合同后應及時在上述系統(tǒng)中進行登記。
　　
　　此外，考慮到融資租賃模式下租賃物所有權與使用權的分離，建議出租人采取在租賃物上貼附有效標識等手段，同時定期查看租賃物實際使用狀況，防止出現(xiàn)承租人無權處置租賃物后被第三人善意取得物權的情形。
　　
　　3. 審慎使用動產(chǎn)抵押制度
　　
　　《民法典》實施后，為促進市場交易和商品流通，動產(chǎn)抵押制度發(fā)生了較大的變化，除準許抵押物自由轉(zhuǎn)讓外，還將“浮動抵押不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”的范圍擴大至全部動產(chǎn)抵押。故融資租賃機構(gòu)接受動產(chǎn)抵押存在一定的風險，若第三人在抵押人正常經(jīng)營活動中通過支付合理對價取得該已被設立抵押的動產(chǎn)，融資租賃機構(gòu)可能無法就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。
　　
　　為此，融資租賃機構(gòu)應審慎使用動產(chǎn)抵押制度，確需接受動產(chǎn)抵押的，應對動產(chǎn)抵押財產(chǎn)進行全面審查，盡量避免喪失對動產(chǎn)抵押財產(chǎn)的優(yōu)先受償權或劣后于其他更優(yōu)先的權利。
　　
　　4. 合理約定行使擔保物權的方式和條件
　　
　　融資租賃機構(gòu)與擔保人簽訂的擔保合同中應合理約定擔保物權的行使方式和條件，如債務人不履行到期債務或者擔保人發(fā)生擔保合同項下的違約事件，則擔保物權人可以與擔保人協(xié)議以擔保財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣擔保財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。需注意的是，《民法典》實施后，筆者理解，“流押”、“流質(zhì)”條款仍無法得到支持，在債務履行期限屆滿前，抵押權/質(zhì)押權人與抵押/質(zhì)押人約定債務人不履行到期債務時抵押/質(zhì)押財產(chǎn)歸債權人所有的，該約定無效，抵押權/質(zhì)押權人只能依《民法典》規(guī)定就抵押/質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償。
　　
　　5. 有效設置租賃物取回機制
　　
　　《民法典》第七百五十二條設置了租賃物取回規(guī)則，即“承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金的，出租人可以請求支付全部租金；也可以解除合同，收回租賃物�！彼痉▽嵺`中，對于租賃物的取回是否在承租人任何違約情形下均可適用存在爭議：部分法院認為融資租賃合同項下出租人的取回權屬于救濟權，只有在承租人嚴重違約，喪失了合法占有租賃物的基礎時，出租人行使取回權的條件方能成就，即只有在承租人嚴重違約導致合同解除的情況下，出租人才能行使取回權；也有部分法院認為租賃物的取回條件應根據(jù)融資租賃合同中的約定確定。因此對于融資租賃機構(gòu)來說，仍應在融資租賃合同中明確約定租賃物取回條件。
　　
　　此外，出租人取回租賃物時，取回方式也極為關鍵。通常而言，出租人自力取回應取得承租人的同意，但實踐中，在承租人違約的情況下，讓承租人再同意配合出租人自力取回租賃物往往非常困難。如承租人不同意取回的情況下，出租人可要求拍賣、變賣租賃物，并以拍賣、變賣租賃物所得的價款受償。
　　
　　6. 妥善利用價款超級優(yōu)先權
　　
　　《民法典》第四百一十六條規(guī)定，“動產(chǎn)抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外�！痹摋l款賦予抵押物出賣人享有“購買價金擔保權”優(yōu)先于其他抵押權人受償?shù)臋嗬�，這一權利被稱為“價款超級優(yōu)先權”。隨后的《擔保制度司法解釋》第五十七條明確了融資租賃出租人在滿足一定條件后，也能獲得如動產(chǎn)購買價金提供人一樣的“價款超級優(yōu)先權”，即以融資方式出租動產(chǎn)的出租人，為確保租金的實現(xiàn)而訂立擔保合同，就該動產(chǎn)在交付后十日內(nèi)辦理登記的，其權利優(yōu)先于承租人先設立的浮動抵押權或承租人為他人設立的擔保物權。實踐中，融資租賃機構(gòu)應妥善利用“價款超級優(yōu)先權”，在租賃物交付后及時辦理融資租賃登記、所有權保留登記及自物抵押登記等。
　　
　　7. 優(yōu)化擔保權實現(xiàn)的順序
　　
　　根據(jù)《民法典》第三百九十二條的規(guī)定，擔保權的實現(xiàn)順序可以進行約定，沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以請求保證人承擔保證責任。因此對于融資租賃機構(gòu)來說，為理順不同擔保之間的關系，可在融資租賃合同中明確對各種擔保方式的運用、相互之間的關系等一并作出約定，以避免產(chǎn)生歧義，并在擔保合同中（不僅應當在保證合同中約定，也應當在物的擔保合同中約定）提前約定實現(xiàn)擔保權利的順序，即融資租賃機構(gòu)有權自行決定先行使擔保物權還是先要求保證人承擔保證責任，最大程度保護融資租賃機構(gòu)的利益，避免保證人對融資租賃機構(gòu)享有物保先訴抗辯權。
　　
　　8. 合理安排承租人債務的清償順序
　　
　　新能源項目建設過程中，承租人除融資租賃債務外，還存在承包商的EPC（Engineering Procurement Construction，“EPC”）工程款債務等其他債務，而且根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條的規(guī)定，承包商享有建設工程價款優(yōu)先受償權，且優(yōu)先于抵押權和其他債權。為此，融資租賃機構(gòu)應分別與承租人和承包商約定，融資租賃債務應優(yōu)先于包括EPC工程款在內(nèi)的其他債務進行清償，在融資租賃債務清償完畢前，承租人未經(jīng)融資租賃機構(gòu)同意不得清償其他債務，且承包商承諾放棄建設工程價款優(yōu)先受償權。
　　
　　此外，在融資租賃合同中，承租人通常需要向出租人支付租金、利息；承租人發(fā)生違約等行為時，還需向出租人支付違約金及出租人實現(xiàn)債權的費用等。融資租賃機構(gòu)應根據(jù)自身需求在融資租賃合同中合理約定承租人的債務清償順序，最大化保護自身權益。
　　
　　三.擔保合同無效的風險
　　
　　1. 擔保合同無效的情形
　　
　　融資租賃機構(gòu)應盡量避免擔保合同無效，根據(jù)《民法典》及《擔保制度司法解釋》的規(guī)定，擔保合同無效主要有以下幾種情形：
　　
　�。�1）主合同無效導致?lián)：贤瑹o效
　　
　　擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效的，除法律另有規(guī)定外，擔保合同無效。融資租賃機構(gòu)應確保融資租賃合同有效，避免因融資租賃合同無效導致其項下的擔保合同也被認定為無效。
　　
　�。�2）擔保人主體不適格導致?lián)：贤瑹o效
　　
　根據(jù)《擔保制度司法解釋》第五條及第六條：機關法人提供擔保的，擔保合同無效，但是經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外；居民委員會、村民委員會提供擔保的，擔保合同無效，但是依法代行村集體經(jīng)濟組織職能的村民委員會，依照村民委員會組織法規(guī)定的討論決定程序?qū)ν馓峁⿹５某猓灰怨鏋槟康牡姆菭I利性學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔保的，擔保合同一般無效，但以融資租賃方式承租教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施、養(yǎng)老服務設施和其他公益設施時，出租人為擔保租金實現(xiàn)而在該公益設施上保留所有權等情形的除外。
　　
　　（3）越權、未經(jīng)授權、披露不合規(guī)等作出的擔保導致?lián)：贤瑹o效
　　
　　《公司法》第十六條規(guī)定，公司對外擔保應取得股東（大）會、董事會等公司機關的決議�！逗匣锲髽I(yè)法》第三十一條規(guī)定，除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的對外擔保應當經(jīng)全體合伙人一致同意。
　　
　　根據(jù)《擔保制度司法解釋》第七條的規(guī)定，公司的法定代表人或分支機構(gòu)違反對外擔保決議程序的規(guī)定，或合伙企業(yè)違反合伙協(xié)議約定，未經(jīng)全體合伙人一致同意，與相對人訂立擔保合同，若相對人善意的，擔保合同對擔保人發(fā)生效力；若相對人非善意的，擔保合同對擔保人不發(fā)生效力。此處“善意”，對法定代表人越權擔保而言， 指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權限。相對人有證據(jù)證明已對公司決議進行了合理審查的，應當被認定為善意，但是公司有證據(jù)證明相對人知道或者應當知道決議系偽造、變造的除外。
　　
　　針對上市公司對外擔保，相對人應根據(jù)上市公司公開披露的關于擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息與上市公司訂立的擔保合同，否則擔保合同無效。
　　
　�。�4）以禁止流通物提供擔保導致?lián)：贤瑹o效
　　
　　根據(jù)《民法典》對不得抵押財產(chǎn)的相關規(guī)定，擔保人以土地所有權，宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權（法律規(guī)定可以抵押的除外），學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施，所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)，依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)等提供抵押的，抵押合同無效。
　　
　　2. 擔保合同無效的后果
　　
　　根據(jù)《民法典》第三百八十八條的規(guī)定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任，具體如下：
　　
　�。�1）主合同有效，擔保合同無效的
　　
　　債權人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一。擔保人有過錯而債權人無過錯的，擔保人對債務人不能清償?shù)牟糠殖袚r償責任。債權人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任。
　　
　　但需要注意的是，如果上市公司越權對外擔保的，根據(jù)《擔保制度司法解釋》第九條的規(guī)定，上市公司不僅無需對債權人承擔擔保責任，而且還無需承擔賠償責任。
　　
　�。�2）主合同無效導致?lián)：贤瑹o效的
　　
　　擔保人無過錯的，不承擔賠償責任。擔保人有過錯的，其承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
　　
　　針對主合同無效導致?lián)：贤瑹o效的情形，由于擔保人并非主合同當事人，如何認定擔保人對主合同無效具有過錯一般需要在個案中進行判斷，司法實踐中較為常見的擔保人存在過錯情形有：①擔保人對主合同效力未盡到審查的義務。②擔保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂作中介。③擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保。
　　
　　此外，即使保證合同無效，債權人仍應當在約定或者法定的保證期間內(nèi)向保證人主張權利，否則保證人不承擔賠償責任。
　　
　　結(jié)語：
　　
　　新能源項目的融資租賃是新能源項目應當關注的重點問題，企業(yè)應當關注融資租賃過程中的相關要點，確保擔保合同有效，并合理維護自身的合法權益。