自我國試點(diǎn)設(shè)立商業(yè)保理公司以來，無論理論界，還是實(shí)務(wù)界，對(duì)其金融主體屬性一直存有疑問。尤其在《最高人民法院關(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復(fù)》中，最高院將商業(yè)保理公司等七類機(jī)構(gòu)定性為“地方金融組織”，同時(shí)說明其屬于“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)”，導(dǎo)致關(guān)于“商業(yè)保理公司是不是金融機(jī)構(gòu)”的問題不時(shí)被提出來討論。
　　
　　為免歧義，筆者認(rèn)為，商業(yè)保理公司應(yīng)定性為“地方金融組織”，原則上不屬于“金融機(jī)構(gòu)”或“金融企業(yè)”。下文筆者將根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、結(jié)合本律師的法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，與各位行業(yè)同仁簡(jiǎn)要分析探討。
　　
　　一、商業(yè)保理公司原則上不屬于金融機(jī)構(gòu)/金融企業(yè)
　　
　　從現(xiàn)有法規(guī)分析，筆者認(rèn)為，商業(yè)保理公司原則上不屬于“金融機(jī)構(gòu)”或“金融企業(yè)”。
　　
　　雖然《最高人民法院關(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復(fù)》（法釋〔2020〕27號(hào)，2021年1月1日生效）中將商業(yè)保理公司等地方金融組織認(rèn)定為“屬于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)”，筆者認(rèn)為，這與現(xiàn)行監(jiān)管體系下對(duì)商業(yè)保理公司的性質(zhì)認(rèn)定存在出入。首先，在適用范圍上，法釋〔2020〕27號(hào)文是為了解決商業(yè)保理公司等七類地方金融組織所從事相關(guān)“金融業(yè)務(wù)”是否適用新民間借貸司法解釋的問題，并不是在對(duì)商業(yè)保理公司的主體性質(zhì)做出認(rèn)定。其次，最高院不是商業(yè)保理公司的金融監(jiān)管部門，其批復(fù)內(nèi)容并不能作為商業(yè)保理公司主體性質(zhì)認(rèn)定的直接依據(jù)，而應(yīng)參考法律、行政法規(guī)或規(guī)章的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷。
　　
�。ㄒ唬┥虡I(yè)保理公司不屬于法律法規(guī)明確的金融機(jī)構(gòu)類型，其設(shè)立和展業(yè)均無需且難以獲得金融業(yè)務(wù)許可證，也難以成為金融控股（集團(tuán)）公司
　　
　　第一，商業(yè)保理公司、小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場(chǎng)、典當(dāng)行、融資租賃公司、地方資產(chǎn)管理公司等七類組織定性為“地方金融組織”的主體并不在《金融控股公司監(jiān)督管理試行辦法》所明文列舉的“金融機(jī)構(gòu)”范圍之內(nèi)。
　　
　　例如，參考《金融企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》（財(cái)政部令第54號(hào)，2009年5月1日生效）第二條第二款的規(guī)定：“本辦法所稱金融企業(yè)，包括所有獲得金融業(yè)務(wù)許可證的企業(yè)和金融控股（集團(tuán)）公司”。
　　
《金融控股公司監(jiān)督管理試行辦法》（中國人民銀行令〔2020〕第4號(hào)，2020年11月1日生效）第二條規(guī)定：“本辦法所稱金融控股公司是指依法設(shè)立，控股或?qū)嶋H控制兩個(gè)或兩個(gè)以上不同類型金融機(jī)構(gòu)，自身僅開展股權(quán)投資管理、不直接從事商業(yè)性經(jīng)營活動(dòng)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。
　　
　　本辦法適用于控股股東或?qū)嶋H控制人為境內(nèi)非金融企業(yè)、自然人以及經(jīng)認(rèn)可的法人的金融控股公司。金融機(jī)構(gòu)跨業(yè)投資控股形成的金融集團(tuán)參照本辦法確定監(jiān)管政策標(biāo)準(zhǔn)，具體規(guī)則另行制定。
　　
　　本辦法所稱金融機(jī)構(gòu)包括以下類型：（一）商業(yè)銀行（不含村鎮(zhèn)銀行）、金融租賃公司。（二）信托公司。（三）金融資產(chǎn)管理公司。（四）證券公司、公募基金管理公司、期貨公司。（五）人身保險(xiǎn)公司、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司、再保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司。（六）國務(wù)院金融管理部門認(rèn)定的其他機(jī)構(gòu)�！�
　　
　　本辦法所稱金融控股公司所控股金融機(jī)構(gòu)是指金融控股公司控股或?qū)嶋H控制的境內(nèi)外金融機(jī)構(gòu)。本辦法將控股或?qū)嶋H控制統(tǒng)稱為實(shí)質(zhì)控制。金融控股集團(tuán)是指金融控股公司及其所控股機(jī)構(gòu)共同構(gòu)成的企業(yè)法人聯(lián)合體。
　　
　　第二，金融企業(yè)包括獲得金融業(yè)務(wù)許可證的企業(yè)和金融控股（集團(tuán)）公司。商業(yè)保理公司的設(shè)立和展業(yè)原則上均無需取得金融業(yè)務(wù)許可證，且難以獲得金融業(yè)務(wù)許可證。故除保理公司自行取得金融業(yè)務(wù)許可證等特殊情形外，其原則上不屬于“獲得金融業(yè)務(wù)許可證的企業(yè)”。
　　
　　第三，商業(yè)保理公司等七類地方金融組織原則上難以被認(rèn)定為屬于金融控股（集團(tuán)）公司。
　　
　　根據(jù)《金融控股公司監(jiān)督管理試行辦法》（中國人民銀行令〔2020〕第4號(hào)）第二條第一款、第二條第四款規(guī)定，保理公司若要被認(rèn)定為金融控股公司，根據(jù)上述規(guī)定，一方面要控股或?qū)嶋H控制兩個(gè)以上不同類型金融機(jī)構(gòu)，另一方面不能直接從事商業(yè)性經(jīng)營活動(dòng)只能開展股權(quán)投資管理。這些要求對(duì)于保理公司而言難以達(dá)到，故保理公司難以認(rèn)定為金融控股（集團(tuán)）公司。
　　
　�。ǘ┥虡I(yè)保理公司不屬于“國務(wù)院金融管理部門認(rèn)定的金融機(jī)構(gòu)”
　　
　　根據(jù)《商務(wù)部辦公廳關(guān)于融資租賃公司、商業(yè)保理公司和典當(dāng)行管理職責(zé)調(diào)整有關(guān)事宜的通知》（商辦流通函〔2018〕165號(hào)，2018年5月8日生效）規(guī)定：自（2018年）4月20日起，商務(wù)部已將制定融資租賃公司、商業(yè)保理公司、典當(dāng)行業(yè)務(wù)經(jīng)營和監(jiān)管規(guī)則職責(zé)劃給銀保監(jiān)會(huì)。
　　
　　因此，銀保監(jiān)會(huì)是商業(yè)保理公司的經(jīng)營和監(jiān)管規(guī)則職責(zé)主導(dǎo)機(jī)關(guān)。分析銀保監(jiān)會(huì)所發(fā)布《銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)許可證管理辦法》（中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)令2021年第3號(hào)，2021年7月1日起施行）規(guī)定（參考下述條文），商業(yè)保理公司等七類組織均不在銀保監(jiān)會(huì)明文列舉的“銀行機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)”、“經(jīng)銀保監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的其他非銀行金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)”、“保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)”、“銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)”范圍內(nèi)。
　　
　　例如，《銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)許可證管理辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)包括政策性銀行、大型銀行、股份制銀行、城市商業(yè)銀行、民營銀行、外資銀行、農(nóng)村中小銀行機(jī)構(gòu)等銀行機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，保險(xiǎn)集團(tuán)（控股）公司、保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、消費(fèi)金融公司、銀行理財(cái)公司、金融資產(chǎn)投資公司以及經(jīng)銀保監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的其他非銀行金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，保險(xiǎn)代理集團(tuán)（控股）公司、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)集團(tuán)（控股）公司、保險(xiǎn)專業(yè)代理公司、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)等保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)。
　　
　　上述銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)開展金融業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可證和市場(chǎng)監(jiān)督管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照�！�
　　
　　第四條規(guī)定：“本辦法所稱許可證包括下列幾種類型（一）金融許可證；（二）保險(xiǎn)許可證；（三）保險(xiǎn)中介許可證。
　　
　　金融許可證適用于政策性銀行、大型銀行、股份制銀行、城市商業(yè)銀行、民營銀行、外資銀行、農(nóng)村中小銀行機(jī)構(gòu)等銀行機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，以及金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、消費(fèi)金融公司、銀行理財(cái)公司、金融資產(chǎn)投資公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)。
　　
　　保險(xiǎn)許可證適用于保險(xiǎn)集團(tuán)（控股）公司、保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司等保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)。
　　
　　保險(xiǎn)中介許可證適用于保險(xiǎn)代理集團(tuán)（控股）公司、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)集團(tuán)（控股）公司、保險(xiǎn)專業(yè)代理公司、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)等保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)�！�
　　
　　此外，筆者在銀保監(jiān)會(huì)官網(wǎng)-政務(wù)咨詢頁面以“保理公司”為關(guān)鍵詞檢索，查詢到“商業(yè)保理公司是否是金融機(jī)構(gòu)”的問題，其中銀保監(jiān)會(huì)明確答復(fù)稱“目前我會(huì)未將商業(yè)保理公司定性為金融機(jī)構(gòu)”也與上述規(guī)定相呼應(yīng)。
　　
　　可見，銀保監(jiān)會(huì)作為商業(yè)保理公司的國務(wù)院金融管理部門，未將商業(yè)保理公司定性為金融機(jī)構(gòu)。
　　
　　（三）商業(yè)保理活動(dòng)屬于《2017國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類注釋》中明確的“其他未列明商務(wù)服務(wù)業(yè)”
　　
　　根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局于2019年5月22日發(fā)布的《2017國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類注釋》（按第1號(hào)修改單修訂），通過全文檢索“保理”為關(guān)鍵詞，得到如下三處規(guī)定（見下圖），可以看出“商業(yè)保理活動(dòng)”屬于“7299 其他未列明商務(wù)服務(wù)業(yè)”，71～72大類屬于“租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)門類”，“金融業(yè)門類”僅包括66～69大類。
　　
　　綜合上述規(guī)定分析，“商業(yè)保理活動(dòng)”不屬于“金融業(yè)”，以“商業(yè)保理活動(dòng)”為主營業(yè)務(wù)的商業(yè)保理公司亦不屬于“金融業(yè)主體”，商業(yè)保理公司原則上不會(huì)被認(rèn)定為“金融機(jī)構(gòu)”或“金融企業(yè)”進(jìn)行監(jiān)管。
　　
　　二、商業(yè)保理公司應(yīng)定性為“地方金融組織”
　　
　　北京市、上海市、天津市等地作為我國商業(yè)保理業(yè)務(wù)先行先試地區(qū)，經(jīng)分析其各自地方金融條例的規(guī)定（參考下述條文），均明確將商業(yè)保理公司定性為“地方金融組織”。并且，經(jīng)筆者檢索發(fā)現(xiàn)，除北京市、上海市、天津市等地外，浙江省、貴州省、河北省、吉林省、內(nèi)蒙古自治區(qū)和廣西壯族自治區(qū)等省市出臺(tái)了相應(yīng)的地方金融監(jiān)管條例，其中均明確將商業(yè)保理公司定性為“地方金融組織”進(jìn)行監(jiān)管。例如：
　　
　　《北京市地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例》（北京市第十五屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公告〔十五屆〕第48號(hào)，2021年7月1日生效）第二條第三款的規(guī)定：“本條例所稱地方金融組織，是指國家授權(quán)由地方實(shí)施監(jiān)督管理的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場(chǎng)、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司、地方交易場(chǎng)所以及國家授權(quán)地方監(jiān)督管理的其他金融組織�！�
　　
　　《上海市地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例》（上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公告第34號(hào)，2020年7月1日生效）第二條第三款的規(guī)定：“本條例所稱地方金融組織，包括小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場(chǎng)、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司和地方資產(chǎn)管理公司，以及法律、行政法規(guī)和國務(wù)院授權(quán)地方人民政府監(jiān)督管理的具有金融屬性的其他組織�！�
　　
　　《天津市地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例》（天津市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公告第二十五號(hào)，2019年7月1日生效）第二條第二款的規(guī)定：“本條例所稱地方金融組織，是指本市行政區(qū)域內(nèi)的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場(chǎng)、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司等國家授權(quán)本市監(jiān)督管理的開展金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的組織。”
　　
　　《浙江省地方金融條例》（浙江省第十三屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公告第26號(hào)，2020年8月1日生效，現(xiàn)行有效）第二條第二款的規(guī)定：“本條例所稱地方金融組織，是指依法設(shè)立的、從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司、區(qū)域性股權(quán)市場(chǎng)和其他地方各類交易場(chǎng)所、農(nóng)民專業(yè)合作社、民間融資服務(wù)企業(yè)，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定和國務(wù)院授權(quán)省人民政府監(jiān)督管理的從事金融業(yè)務(wù)的其他組織�！�
　　
　　此外，2021年12月31日，中國人民銀行發(fā)布《地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例（草案征求意見稿）》，其中第九條規(guī)定：“本條例所稱地方金融組織，是指依法設(shè)立的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場(chǎng)、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司以及法律、行政法規(guī)和國務(wù)院授權(quán)省級(jí)人民政府監(jiān)督管理的從事地方金融業(yè)務(wù)的其他機(jī)構(gòu)�！�
　　
　　雖然《地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例（草案征求意見稿）》尚未發(fā)布正式稿，但中國人民銀行以征求意見稿形式，將商業(yè)保理公司等七類機(jī)構(gòu)重申定性為“地方金融組織”，從全國層面上為該七類機(jī)構(gòu)的金融主體屬性進(jìn)行了正名，具有一定的官方認(rèn)證意義。
　　
　　三、商業(yè)保理公司定性為“地方金融組織”，而非金融機(jī)構(gòu)，對(duì)商業(yè)保理展業(yè)的法律啟示
　　
　�。ㄒ唬╅_展商業(yè)保理業(yè)務(wù)應(yīng)嚴(yán)格遵守相關(guān)地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例
　　
　　中國人民銀行雖未就《地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例（草案征求意見稿）》發(fā)布正式稿，但北京市、上海市、天津市、浙江省、貴州省、河北省、吉林省等省市已經(jīng)相繼出臺(tái)了當(dāng)?shù)氐牡胤浇鹑诒O(jiān)管條例，故開展商業(yè)保理等七類地方金融業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守各地的地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例，參照適用其他省市的地方金融監(jiān)管條例和《地方金融監(jiān)督管理?xiàng)l例（草案征求意見稿）》，審慎展業(yè)，包括但不限于：設(shè)立地方金融組織，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省級(jí)地方金融監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并頒發(fā)經(jīng)營許可證；地方金融組織應(yīng)當(dāng)持經(jīng)營許可證辦理營業(yè)執(zhí)照；地方金融組織應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持服務(wù)本地原則，在地方金融監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的區(qū)域范圍內(nèi)經(jīng)營業(yè)務(wù)；接受地方金融監(jiān)督管理部門的監(jiān)督管理等。
　　
　�。ǘ┥虡I(yè)保理公司原則上不受金融機(jī)構(gòu)相關(guān)特殊法律法規(guī)規(guī)制，但在其主營業(yè)務(wù)范圍內(nèi)所從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)可以酌情參照適用
　　
　　根據(jù)上文分析，商業(yè)保理公司不屬于“金融機(jī)構(gòu)”或“金融企業(yè)”，故不受金融機(jī)構(gòu)相關(guān)特殊法律法規(guī)規(guī)制的，但是從“實(shí)質(zhì)重于形式”基本原則出發(fā)，商業(yè)保理公司等七類地方金融組織在其主營業(yè)務(wù)范圍內(nèi)所從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)在一定程度上可以參照適用。
　　
　　例如，《最高人民法院關(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復(fù)》中規(guī)定：“經(jīng)征求金融監(jiān)管部門意見，由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場(chǎng)、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司等七類地方金融組織，屬于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，其因從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋。”
　　
　　可見，商業(yè)保理公司等七類地方金融組織從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不受現(xiàn)行民間借貸司法解釋的利率（即“合同成立時(shí)一年期LPR四倍”）上限規(guī)制，而可以參照適用《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》（法發(fā)[2017]22號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“金融審判工作若干意見”）第二條第2款所明確“金融借款合同的貸款人可以主張的利息、復(fù)利、罰息、違約金和其他費(fèi)用總計(jì)不超過年利率24%”的標(biāo)準(zhǔn)[1] 。
　　
　　筆者認(rèn)為，在以“實(shí)質(zhì)重于形式”基本原則分析金融業(yè)務(wù)本質(zhì)的監(jiān)管背景下，商業(yè)保理公司等七類地方金融組織在不具備其他金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的前提下，應(yīng)“回歸本源，專注主業(yè)，誠實(shí)守信，合規(guī)經(jīng)營” [2]，謹(jǐn)慎開展可能被認(rèn)定為“名為保理，實(shí)為借貸”等存在“擦邊球”風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)，否則，不僅相關(guān)業(yè)務(wù)合同可能面臨司法調(diào)整甚至因違反金融監(jiān)管的法律法規(guī)或部門規(guī)章被認(rèn)定無效，重者將面臨相關(guān)監(jiān)管部門的行政處罰等行政和刑事法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。
　　
　　[注釋]
　　
　　[1]《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》（法發(fā)[2017]22號(hào)）第二條第2款明確指出，金融借款合同的借款人以貸款人同時(shí)主張的利息、復(fù)利、罰息、違約金和其他費(fèi)用過高，顯著背離實(shí)際損失為由，請(qǐng)求對(duì)總計(jì)超過年利率24%的部分予以調(diào)減的，應(yīng)予支持�！�
　　
　　[2] 參見《中國銀保監(jiān)會(huì)辦公廳關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)督管理的通知》。