從化解地方政府債務(wù)風(fēng)險角度看構(gòu)筑物融資租賃的適格性

　　引言

　　近幾年，地方政府債務(wù)問題日益嚴重，引起了黨中央、國務(wù)院的高度重視，財政部門、金融監(jiān)管部門密集出臺多項政策，力求逐步壓降地方政府債務(wù)規(guī)模，化解債務(wù)風(fēng)險。

　　2022年，銀保監(jiān)會下發(fā)12號文，重點指出了部分金融租賃公司（以下簡稱金租公司）存在的類信貸、涉嫌新增地方政府隱性債務(wù)等問題，要求金租公司加大對實體經(jīng)濟的支持力度，同時對構(gòu)筑物作為租賃物的適格性進行了規(guī)范，要求金租公司逐步壓降構(gòu)筑物融資租賃的規(guī)模。實踐中，以構(gòu)筑物為租賃物的融資租賃項目中，承租人大多為地方政府的融資平臺公司（以下簡稱平臺公司），12號文的規(guī)定將對該類融資業(yè)務(wù)和相關(guān)市場產(chǎn)生非常大的影響。

　　在金融調(diào)控過程中，司法起到了重要的作用，可以通過司法裁判來調(diào)整市場預(yù)期，倒逼市場主體遵守監(jiān)管規(guī)定。從近期的司法判例和相關(guān)司法政策來看，已經(jīng)逐漸形成一種主流意見：構(gòu)筑物租賃物必須辦理過戶登記，否則將導(dǎo)致融資租賃合同無效。這將對相關(guān)案件的審理產(chǎn)生非常大的影響，在行業(yè)內(nèi)也引起很大的爭議。

　本文將圍繞金融租賃12號文，對構(gòu)筑物作為租賃物的適格性進行法律分析，同時對12號文出臺的背景（即地方政府債務(wù)風(fēng)險化解與公益性資產(chǎn)投融資體制問題）進行系統(tǒng)介紹，最后結(jié)合《民法典》的規(guī)定對融資租賃糾紛案件的審判思路進行深入剖析，為相關(guān)司法政策的制定提供建設(shè)性的意見。

　　01 12號文的內(nèi)容

　　2022年，監(jiān)管部門發(fā)布了《中國銀保監(jiān)會辦公廳關(guān)于加強金融租賃公司融資租賃業(yè)務(wù)合規(guī)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》（12號文），12號文花了比較大的篇幅來嚴控構(gòu)筑物，不但對構(gòu)筑物本身的適格性提出了規(guī)范，而且明確要求金租公司壓降相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)模。實踐中，以構(gòu)筑物為租賃物的項目，承租人大都是平臺公司，顯然，12號文的主要目的就是引導(dǎo)金租公司減少對平臺公司的投放，“類信貸”和“偏離融物本源”是據(jù)以批評的理論基礎(chǔ)，嚴控構(gòu)筑物是具體手段。

　　我們從嚴控構(gòu)筑物開始本文的分析。

　　02 12號文對構(gòu)筑物的嚴控

　　12號文一方面對構(gòu)筑物進行了正面規(guī)范，試圖縮小租賃物的選擇范圍，另一方面直接列舉負面清單，明確禁止。12號文僅為監(jiān)管部門發(fā)布的規(guī)范性文件，很多名詞并非嚴謹?shù)姆�律術(shù)語，為了分析和論證的方便，我們先從法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定入手，對租賃物的范圍進行法理上的討論。

　　一、法律、法規(guī)和規(guī)章

　　法律層面，原《合同法》和《民法典》均未定義租賃物，也沒有限制租賃物的范圍，但對租賃物的所有權(quán)做出了規(guī)定，如《民法典》第745條規(guī)定：“出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人�！�

　　行政法規(guī)層面，沒有專門針對融資租賃的規(guī)定。

規(guī)章層面，銀保監(jiān)會的《金融租賃公司管理辦法》（2014年）和《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》（2020年）口徑基本一致，主要提了以下幾點：

　　二、法理層面

　　關(guān)于租賃物的適格性，法理上要關(guān)注以下幾點：

　　第一，前提性條件：整個交易中首先要有租賃物，不能是虛構(gòu)的，而且租賃物應(yīng)當符合物權(quán)法上對物的定義，比如特定性、獨立性。

　　第二，適格性條件：首先，租賃物應(yīng)當具有勞動工具的屬性，這是判斷是否具有租賃物占有使用事實的關(guān)鍵。規(guī)章所指的“固定資產(chǎn)”，并非法律概念，法理上對此定性也有一些爭議，但有一點，大家是基本認同的，即租賃物應(yīng)當具有可使用性，或者說是應(yīng)當具有勞動工具屬性，而不能是待售的商品。其次，租賃物能夠買賣，這是判斷是否具有租賃物買賣（或存量資產(chǎn)盤活）事實的關(guān)鍵。

　　三、12號文的規(guī)定

　　12號文通過兩個角度對構(gòu)筑物進行了嚴控，一是正面規(guī)范，二是列負面清單。

　　關(guān)于構(gòu)筑物的正面規(guī)范，12號文提到了以下四條：第一條是“所有權(quán)完整且可轉(zhuǎn)移”，該條規(guī)定與法理是吻合的，主要就是關(guān)注租賃物的所有權(quán)，要求所有權(quán)可轉(zhuǎn)移，另外，所有權(quán)完整也是物的獨立性的體現(xiàn)。無論是從法理的角度還是部門規(guī)章的角度，這一條都是必要的。第二至四條分別是：“可處置”、“非公益性”、“具備經(jīng)濟價值”，在2014年的《金融租賃公司管理辦法》中，并未提及這三點，但2020年新出臺的《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》中有一個類似的提法：“能夠產(chǎn)生收益”，這與12號文的“具備經(jīng)濟價值”應(yīng)當是一個意思。從法理上講，租賃物能否處置、是否具備經(jīng)濟價值，屬于出租人對市場風(fēng)險的判斷，理應(yīng)由出租人自行決定，并不構(gòu)成法律層面對租賃物的定義和限制。“非公益性”強調(diào)的是租賃物的經(jīng)營性、經(jīng)濟性，“可處置”和“具備經(jīng)濟價值”是“非公益性”資產(chǎn)所具備的具體特征。

　關(guān)于構(gòu)筑物的負面清單，12號文主要列舉了“道路、市政管道、水利管道、橋梁、壩、堰、水道、洞”，這些都是典型的公益性構(gòu)筑物，并且做出了補充性的兜底規(guī)定，即“涉嫌新增地方政府隱性債務(wù)的構(gòu)筑物和被處置后可能影響公共服務(wù)正常供應(yīng)”構(gòu)筑物，所謂“被處置后可能影響公共服務(wù)正常供應(yīng)”強調(diào)的是構(gòu)筑物的社會公益屬性。另外，12號文還把非設(shè)備類在建工程列入負面清單，一般認為，在建工程不符合租賃物完整性的要求。

　　我們做個歸納，12號文主要是從以下三個方面，對構(gòu)筑物提出了適格性的要求，負面清單里所列舉的構(gòu)筑物，在這三個方面或多或少都存在一定的問題。

　　“非公益性資產(chǎn)”（或者“公益性資產(chǎn)”）和“地方政府隱性債務(wù)”均非法律語言，在法律、法規(guī)層面并無明確規(guī)定，這兩個名詞出自國務(wù)院和部委的規(guī)范性文件中，有其特定含義，是國家為了規(guī)范地方政府融資而創(chuàng)設(shè)的術(shù)語，所有權(quán)雖然是法律術(shù)語，但12號文所謂的“完整且可轉(zhuǎn)移”，也沒有法律意義上的準確定義。

　　12號文對于租賃物適格性的提法，顯然與法理和上述兩個管理辦法的口徑并不一致！12號文表面看是在規(guī)范金融租賃公司的業(yè)務(wù)，但主要目的是為了化解地方政府的債務(wù)問題，或者說12號文根本就無意從法律上定義租賃物。

　　解讀金融監(jiān)管政策和司法政策，首先要了解市場本身，了解政策出臺的歷史背景，一是有助于我們從更宏觀、更全面的視角去看待相關(guān)政策問題或法律問題；二是因為司法與監(jiān)管具有不同的語言體系和運行規(guī)則，二者要實現(xiàn)相向而行，必須達成跨語言體系的協(xié)調(diào)，要想實現(xiàn)跨語言體系的協(xié)調(diào)，首先要有跨行業(yè)的認知，如果不能洞悉這些政策背后的原理和事實，往往會陷入各自的邏輯里無法突破。

　　下面我們就先對地方政府融資平臺的歷史和監(jiān)管政策的沿革做一個梳理和總結(jié)，搞清楚“公益性資產(chǎn)”和“地方政府隱性債務(wù)”這兩個監(jiān)管術(shù)語的含義。

　　01 地方政府債務(wù)風(fēng)險的形成與隱性債務(wù)

　　地方政府債務(wù)風(fēng)險的形成，有其深刻的歷史原因，一般認為94年分稅制之后，地方政府在收入上的分成比例明顯減少，卻承擔了越來越多的經(jīng)濟發(fā)展任務(wù)，大量的基礎(chǔ)設(shè)施需要建設(shè)，地方政府普遍面臨資金不足的問題，但在舊的預(yù)算法體制之下，地方政府無法以自己的名義舉債，所以就不得不設(shè)立了大量的融資平臺公司，將包括公益性資產(chǎn)在內(nèi)的本屬于政府的資產(chǎn)注入平臺公司，以平臺公司的名義去向金融機構(gòu)借款，平臺公司名下的資產(chǎn)（包括公益性資產(chǎn)）就被拿來作為抵押擔保，因為這些資產(chǎn)普遍無法產(chǎn)生足夠的經(jīng)營性收入，所以地方政府就以自身信用作為擔保，擔保的方式有顯性的連帶責(zé)任保證，也有隱性的承諾函、兜底函等等。在這種融資模式中，借款人是平臺公司，名義上算是平臺公司的負債，但地方政府卻往往是實際的提款人，而且一般都承諾兜底，從廣義上說，這就是隱性債務(wù)。雖然政府擔保一直被法律所禁止，但在90年代后的很長一段時間，平臺舉債+政府擔保的方式對地方經(jīng)濟的發(fā)展起到了至關(guān)重要的拉動作用，所以國家對這種融資模式并沒有嚴厲打擊。

　　2008年金融危機后，我國采取了財政刺激政策，主要的手段就是以政府投資的方式拉動經(jīng)濟增長，短短2年時間，全國平臺公司的債務(wù)規(guī)模急速擴張，出現(xiàn)了失控的風(fēng)險，國家的態(tài)度開始有了轉(zhuǎn)變，2010年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強地方政府融資平臺公司管理有關(guān)問題的通知》（19號文），該文明確指出：“近年來，地方政府融資平臺公司（指由地方政府及其部門和機構(gòu)等通過財政撥款或注入土地、股權(quán)等資產(chǎn)設(shè)立，承擔政府投資項目融資功能，并擁有獨立法人資格的經(jīng)濟實體）通過舉債融資，為地方經(jīng)濟和社會發(fā)展籌集資金，在加強基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及應(yīng)對國際金融危機沖擊中發(fā)揮了積極作用。但與此同時，也出現(xiàn)了一些亟須高度關(guān)注的問題，主要是融資平臺公司舉債融資規(guī)模迅速膨脹，運作不夠規(guī)范；地方政府違規(guī)或變相提供擔保，償債風(fēng)險日益加大；部分銀行業(yè)金融機構(gòu)風(fēng)險意識薄弱，對融資平臺公司信貸管理缺失等�！�

　　19號文正式拉開了國家整頓地方政府融資平臺的序幕，在此之后財政部、發(fā)改委、金融監(jiān)管等多部門出臺了多項政策，規(guī)范地方政府融資行為，化解債務(wù)風(fēng)險�；�本的處理思路如下：

　　第一、存量債務(wù)：分類納入預(yù)算

　　為了摸清家底，自2011年開始，審計署對全國地方政府和平臺公司的債務(wù)進行了全面審計，對于審計出來的債務(wù)，做了分類處理，對于部分隱性債務(wù)，國家采取了既往不咎的態(tài)度，納入預(yù)算，政府負責(zé)償還，即所謂的隱性債務(wù)顯性化。2014年12月31日新《預(yù)算法》實施之后，地方政府可以通過發(fā)行地方債來置換存量的各種非標債務(wù)，逐步降低融資成本，壓降負債規(guī)模。

　　第二、新增融資：政企分開，公益性與經(jīng)營性資產(chǎn)分開

　　對于未來的投融資模式，國家的基本政策是政企分開，對于自身無經(jīng)營性收入或無足夠經(jīng)營性收入的公益性項目，原則上由地方政府財政資金負責(zé)，地方政府可以通過發(fā)行地方債的方式進行融資，即所謂的“修明渠”，而不能再采取平臺舉債+政府擔保的方式，即“堵暗道”，2014年12月31日新《預(yù)算法》實施之后，地方政府如果再通過“暗道”來融資，將被明確認定為違規(guī)，不被納入預(yù)算。對于自身有足夠經(jīng)營性收入的準公益性項目以及非公益性項目，由平臺公司按照市場化方式運作，由平臺公司自行融資，政府也不得以任何形式擔�；蛘叨档�。

　　化解地方政府債務(wù)風(fēng)險的政策思路雖然非常清晰，但之后幾年的實際效果卻不太理想，平臺公司的債務(wù)規(guī)模仍然在快速增長，很多地方政府依然在以各種方式為平臺公司的融資項目兜底。主要有以下原因：第一、2011-2014年的審計過程中，存在大量瞞報、漏報的現(xiàn)象，導(dǎo)致審計出來的債務(wù)金額低于實際債務(wù)金額。第二、新增的地方政府債券規(guī)模較小，無法滿足地方政府置換舊債的需求。第三、地方政府仍在加大投資，仍有增加融資的需求，同時，金融機構(gòu)仍然對平臺公司項目存有政府兜底的信仰，仍有增加投放的沖動。由此導(dǎo)致金融機構(gòu)通過各種方式規(guī)避監(jiān)管，繼續(xù)增加對地方政府的融資，地方政府的債務(wù)規(guī)模不但沒有減少，反而不斷增加，而且資金成本也沒有得到有效降低，債務(wù)壓力越來越大。

　　正是在此背景下，“地方政府隱性債務(wù)”這一名詞正式出現(xiàn)在官方文件中，2018年《中共中央國務(wù)院關(guān)于防范化解地方政府隱性債務(wù)風(fēng)險的意見》（中發(fā)〔2018〕27號文）把“地方政府隱性債務(wù)”定義為：地方政府在法定債務(wù)預(yù)算之外，直接或間接以財政資金償還，以及違法提供擔保等方式舉借的債務(wù)。（該份文件并未正式公開，相關(guān)內(nèi)容均來源于網(wǎng)絡(luò)媒體的披露）這個定義與上文提到的“暗道”類似。從表現(xiàn)形式上看，更加多元化和隱蔽化，比如地方政府在PPP項目或政府投資基金中承諾兜底等方式。從時間的角度來劃分，“地方政府隱性債務(wù)”主要是2014年12月31日之后新形成的違規(guī)融資，另外還包括2014年審計時由于統(tǒng)計口徑和漏報等原因新認定的債務(wù)。

一般認為隱性債務(wù)有兩個基本特征：第一，超過政府債務(wù)限額之外（可以理解為未納入財政預(yù)算），第二，政府兜底。但實踐中，對于隱性債務(wù)的認定比較復(fù)雜，各個部門的統(tǒng)計口徑和方法不同，期間還夾雜著中央與地方以及各個部門之間的利益博弈，所以關(guān)于隱債的總規(guī)模也有各種不同說法。

　　政府舉債進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，有利于招商引資、促進經(jīng)濟增長，進而反哺政府，增加政府收入，政府再用增加的收入來償還債務(wù)，投資形成的基礎(chǔ)設(shè)施本身也可以產(chǎn)生一定的現(xiàn)金流，用來償債。從理論上來講，這就是政府投資拉動經(jīng)濟增長的基本邏輯，可以形成一個“投資→增長→還債”的良性循環(huán)。但事實上，加大政府投資并不必然會同步拉動經(jīng)濟增長，這與經(jīng)濟所處的周期，以及投資的方式和效率有關(guān)，經(jīng)常會出現(xiàn)邊際收益遞減的情況，我國目前就面臨這個局面，經(jīng)濟增速持續(xù)放緩，土地財政難以為繼，地方政府收入減少，基礎(chǔ)設(shè)施本身能夠產(chǎn)生的現(xiàn)金流也比較有限。所以，目前化解地方政府債務(wù)風(fēng)險，開源比較困難，主要還得依靠節(jié)流。

　　降低負債壓力，必須做好以下三個工作：

　　一要拉長期限。以時間換空間，避免流動性風(fēng)險。公益性項目本身就具有投資建設(shè)周期和回報周期長的特點，過去平臺公司的非標融資普遍存在期限較短的問題，屬于典型的短債長投，極易引發(fā)流動性風(fēng)險，所以必須用長期資金去逐步替換短期資金。

　　二要壓降存量。降存量有兩種方法，一是消滅債務(wù)，即允許地方政府財政和平臺公司破產(chǎn)，在國際上有先例，但在國內(nèi)預(yù)計很難實行。二是通過降低利率來降低本息總金額，目前國內(nèi)平臺公司的非標債務(wù)融資成本比較高，有的地區(qū)甚至超過10%，長期復(fù)利增長非�？膳�，如果融資成本無法大幅降低，則時間拉的越長，本息總規(guī)模越大。通過債務(wù)替換（用債券替換非標、用低成本融資替換高成本資金）來降成本的工作已經(jīng)推進了數(shù)年，目前看部分經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)效果較為明顯，但是部分經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的融資成本仍然居高不下。

　　三要減少增量。一方面要限制地方政府和平臺公司，讓他們少借錢，另一方面要限制金融機構(gòu)，讓他們少放款。同時，要規(guī)范融資模式，嚴格按照19號文等規(guī)范性文件的要求，堅持政企分開，區(qū)分公益性資產(chǎn)和經(jīng)營性資產(chǎn)，避免新增隱性債務(wù)。12號文之所以嚴控構(gòu)筑物融資租賃，主要是為了減少增量，另外，12號文在多處強調(diào)租賃物應(yīng)當具有非公益性的屬性，也是在強調(diào)增量業(yè)務(wù)的規(guī)范性。

　　02 何謂公益性資產(chǎn)

　　前文我們提到，國家對平臺公司新增融資的基本態(tài)度是政企分開、公益性與經(jīng)營性資產(chǎn)分開。那么如何界定公益性資產(chǎn)，公益性資產(chǎn)為什么要由政府來負責(zé)投融資，為什么不允許將公益性資產(chǎn)作為融資租賃的租賃物呢？

　　下面，我們就從經(jīng)濟和法律的雙重視角來討論一下公益性資產(chǎn)。

　　關(guān)于“公益性”的詳細定義，最早見于2010年的《關(guān)于貫徹國務(wù)院關(guān)于加強地方政府融資平臺公司有關(guān)問題的通知相關(guān)事項的通知》（412號文），該文提到了兩個概念：“公益性項目”和“公益性資產(chǎn)”，前者定義為：“為社會公共利益服務(wù)、不以盈利為目的，且不能或不宜通過市場化方式運作的政府投資項目，如市政道路、公共交通等基礎(chǔ)設(shè)施項目，以及公共衛(wèi)生、基礎(chǔ)科研、義務(wù)教育、保障性安居工程等基本建設(shè)項目�！焙笳叨�義為“為社會公共利益服務(wù)，且依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定不能或不宜變現(xiàn)的資產(chǎn)，如學(xué)校、醫(yī)院、公園、廣場、黨政機關(guān)及經(jīng)費補助事業(yè)單位辦公樓等，以及市政道路、水利設(shè)施、非收費管網(wǎng)設(shè)施等不能帶來經(jīng)營性收入的基礎(chǔ)設(shè)施等�！�

　　可以將“公益性”總結(jié)為以下幾點：第一，一般表現(xiàn)為基礎(chǔ)設(shè)施，第二，具有公益屬性，第三，不能帶來經(jīng)營性收入。按照19號文和412號文的規(guī)定，學(xué)校、醫(yī)院、公園等公益性資產(chǎn)不得作為資本注入融資平臺公司，這些公益性資產(chǎn)從權(quán)屬上來說，屬于地方政府，由地方政府負責(zé)投融資，不允許市場化運作。

　　關(guān)于公益性資產(chǎn)，我們需要搞清楚以下幾個問題：

　　第一，公益性資產(chǎn)與具備公益屬性的資產(chǎn)

　　412號文里的公益性資產(chǎn)與具備公益屬性的資產(chǎn)是兩個不同的概念，具備公益屬性的資產(chǎn)，有的可以產(chǎn)生經(jīng)營性收入，比如收費的高速公路，有的無法產(chǎn)生經(jīng)營性收入，比如市區(qū)內(nèi)的市政道路，在我國的政策語境下，前者叫做經(jīng)營性資產(chǎn)，后者叫做公益性資產(chǎn)。

　　第二，公益屬性資產(chǎn)的投融資體制

　　412號文里的公益性資產(chǎn)接近于財政學(xué)上純公共物品的概念，由于其具有非排他性的特征，很難就每一次消費行為單獨進行收費，所以這些資產(chǎn)較難產(chǎn)生收入，很少有私人資本愿意投資，只能由政府對所有可能享受這些公共物品的民眾統(tǒng)一強制收費，比如征收相關(guān)稅費，自然這些公共物品也得由政府負責(zé)供給。政府直接以自己的名義進行投資，也可以設(shè)立國有公司來投資，這些公司專門從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)或公共服務(wù)的供給，在有的國家，這種公司叫做政府企業(yè)。如果政府財政資金不足，則政府可以自己名義去舉債，或者由政府企業(yè)去舉債，但應(yīng)當將資金嚴格用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)或者提供公共服務(wù)，一般不得挪作他用。

　　經(jīng)營性資產(chǎn)，一般來說具有排他性，可以就每一次消費行為單獨進行收費，可以產(chǎn)生收入，所以私人資本有投資的意愿，國家允許甚至鼓勵私人資本進行投資。

　　對于公益性資產(chǎn)來說，并非不允許私人投資，而是私人一般不愿意投資，因為無法產(chǎn)生足夠的收入，但是如果有私人愿意不計收益地投資公益性資產(chǎn)，也不應(yīng)該被法律所禁止，同理，如果有獨立運營的國有企業(yè)愿意做同樣的事情，自然也不應(yīng)該被法律所禁止。

　　第三，私人投資公益屬性資產(chǎn)的利弊

　　私人資本投資公益屬性的資產(chǎn)，其好處一是可以為財政減輕壓力，二是可以提高運營效率。古今中外，政府普遍面臨財力不足的問題，除了以自身名義舉債之外，引入私人投資是非常常見的現(xiàn)象，而且私人資本的運營效率也常常高于政府。

　　弊端也比較明顯，一般認為私人資本不如政府穩(wěn)定，如果允許將具備公益屬性的資產(chǎn)抵押，一旦私人資本自身出問題，容易影響公共服務(wù)的正常供應(yīng)。

　　各國公益屬性資產(chǎn)投融資體制的發(fā)展，都是在利弊兩端尋找平衡的過程。

　　第四，對公益性資產(chǎn)投融資的限制

　　理論上，政府可以設(shè)立政府企業(yè)專門從事公益性資產(chǎn)的投資和建設(shè)，這些政府企業(yè)只能從事規(guī)劃范圍內(nèi)的公益性項目，不得從事具有市場競爭屬性的經(jīng)營項目，其投資資金主要來源于政府的資本金注入、財政補貼，其對外舉借的債務(wù)，需要被嚴格納入政府的預(yù)算管理。對于經(jīng)營性的項目，政府應(yīng)當設(shè)立市場化運營的國有企業(yè)，政府與企業(yè)的關(guān)系，是股東與公司之間的關(guān)系，政府財政只是負責(zé)對企業(yè)注入資本金，政府享有的只是股東利益，企業(yè)資產(chǎn)和負債均獨立于政府。

　　我國的地方政府融資平臺公司的性質(zhì)與政府企業(yè)類似，但過去的實踐中，平臺公司的運營并不規(guī)范，主要問題就是公益性項目與經(jīng)營性項目不分，普遍存在兼營的情況，公益性項目的負債與經(jīng)營性項目的負債不分，大量公益性負債并未被納入政府預(yù)算，但實際由地方政府負責(zé)償還，導(dǎo)致隱性債務(wù)規(guī)模龐大，無序舉債與過度舉債相互疊加。

　　在我國，無論是公益性資產(chǎn)還是經(jīng)營性資產(chǎn)，實踐中只要是平臺的資產(chǎn)，都可能涉及地方政府隱性債務(wù)，但相對來說，因為公益性資產(chǎn)無法產(chǎn)生經(jīng)營收入，主要依賴政府財政，所以更大概率涉嫌隱性債務(wù)，一是可能直接附加了地方政府的隱性擔�；蛘咦兿喽档祝�二是即便政府沒有兜底的行為，這些平臺公司的債務(wù)最終還得依靠地方政府來償還。目前，國家的思路是將純承擔政府融資功能的平臺逐步取消，沒有創(chuàng)設(shè)政府企業(yè)的計劃，未來公益性資產(chǎn)僅由政府負責(zé)供給，所以國家禁止將公益性資產(chǎn)注入平臺公司、禁止平臺公司以公益性資產(chǎn)做融資租賃。

　　同時也應(yīng)當看到，監(jiān)管的主要目的是壓降地方政府的債務(wù)規(guī)模，而無意在法律上否定相關(guān)交易的效力。在法律層面，口徑就相對寬松。我國的《擔保法》、《物權(quán)法》一直以來都禁止抵押學(xué)校、醫(yī)院的公益屬性資產(chǎn)，但《民法典》的態(tài)度有所寬松，該法第399條規(guī)定了禁止抵押的財產(chǎn)范圍，其中第（三）款規(guī)定了關(guān)于公益性的問題：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施。”該條規(guī)定實際上是從資產(chǎn)持有主體的角度將公益設(shè)施做了分類，禁止非營利法人，但不禁止營利法人。地方政府的融資平臺大多數(shù)是在工商行政管理部門登記的公司，顯然屬于法律上的營利法人，這些公司持有的公益性資產(chǎn)，在法律層面，并沒有被禁止用來抵押和融資。而且即便是非營利法人，民法典擔保制度司法解釋的第六條也為其開了綠燈：“以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔保的，人民法院應(yīng)當認定擔保合同無效，但是有下列情形之一的除外：(一)在購入或者以融資租賃方式承租教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和其他公益設(shè)施時，出賣人、出租人為擔保價款或者租金實現(xiàn)而在該公益設(shè)施上保留所有權(quán)”。

　　第五，12號文對公益性資產(chǎn)的限制

　　從12號文的表述來看，與“公益性資產(chǎn)”相關(guān)的用語有“可處置”、“非公益性”、“具備經(jīng)濟價值”和“處置后可能影響公共服務(wù)的正常供應(yīng)”，其中，“具備經(jīng)濟價值”和“可處置”強調(diào)的是經(jīng)營性特征，“非公益性”和“處置后可能影響公共服務(wù)的正常供應(yīng)”強調(diào)的是具備公益屬性的價值。對于12號文的表述，筆者認為有一定的歧義，從監(jiān)管意圖上看，其要禁止的是具有特定政策含義的“公益性資產(chǎn)”，即不僅要具備公益屬性，還不能有經(jīng)營性收入，兩個條件是缺一不可的。所以從正面強調(diào)的角度來說，可以分別要求租賃物具備“可處置”、“具備經(jīng)濟價值”的屬性，但如果從負面禁止的角度來說的話，就必須同時將兩個條件均列為被禁止之列，否則就會出現(xiàn)邏輯上的不周延，比如說12號文認為租賃物應(yīng)當具備“非公益性”，不應(yīng)當“處置后可能影響公共服務(wù)的正常供應(yīng)”，從文字上理解，這兩條規(guī)定否定的不僅是“公益性資產(chǎn)”，而是否定了所有具備公益屬性的資產(chǎn)，這顯然會誤傷“經(jīng)營性資產(chǎn)”，因為經(jīng)營性資產(chǎn)也是具備公益屬性的資產(chǎn)。

　　03 “公益性資產(chǎn)”和“涉嫌新增地方政府隱性債務(wù)”是否可以成為法律上的禁止條件

　　從金融監(jiān)管的角度來說，可以直接使用監(jiān)管術(shù)語對金融機構(gòu)提出具體要求，以實現(xiàn)精準調(diào)控，但司法與監(jiān)管卻具有不同的語言體系和運行規(guī)則，二者要實現(xiàn)相向而行，必須達成跨語言體系和邏輯體系的協(xié)調(diào)。對司法政策的制定來說，一要與監(jiān)管精神保持一致，盡量實現(xiàn)精準調(diào)控，二要有充分的法律和法理依據(jù)，三要具備可操作性。

　　“公益性資產(chǎn)”和“涉嫌新增地方政府隱性債務(wù)”是監(jiān)管術(shù)語，監(jiān)管部門可以直接以此來對金融機構(gòu)提出要求，實現(xiàn)精準調(diào)控，那么司法部門是否可以將“公益性資產(chǎn)”和“涉嫌新增地方政府隱性債務(wù)”作為否定租賃物適格性的法律依據(jù)呢？筆者認為有一定的難度，因為法律和法理依據(jù)不夠充分，一是，法律從未明文禁止以公益性資產(chǎn)來融資，司法上禁止公益性資產(chǎn)作為租賃物，缺乏法律依據(jù)。二是，新增地方政府隱性債務(wù)的主要特征是政府在預(yù)算之外違規(guī)兜底，但這引起的后果主要是擔保合同無效，并不會對租賃物本身的適格性造成影響，也不會對主合同即融資租賃合同的效力產(chǎn)生影響，比如同樣一筆融資租賃業(yè)務(wù)，不能因為有政府的兜底就否定租賃物、否定合同效力，沒有政府的兜底就肯定租賃物、肯定合同效力。

　　三個限定條件里的所有權(quán)既是監(jiān)管語言，同時又是法律語言，更容易成為監(jiān)管和司法的結(jié)合點。下文我們就結(jié)合12號文的負面清單，重點分析一下構(gòu)筑物的“所有權(quán)完整且可轉(zhuǎn)移”。

　　01 對12號文負面清單的解讀

　　我們首先界定構(gòu)筑物的概念。不動產(chǎn)包括建筑物和構(gòu)筑物，一般認為建筑物具有居住功能，人們可以在建筑物里從事生產(chǎn)、生活，而構(gòu)筑物則不具備上述功能。構(gòu)筑物本身并不限于地方政府融資平臺，它廣泛分布于各種類型的企業(yè)。構(gòu)筑物很多以基礎(chǔ)設(shè)施的形象出現(xiàn)，包括社會公共設(shè)施，公路、橋梁等，也包括企業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施，比如工礦企業(yè)的高爐、儲罐、煙囪等。

　　12號文的負面清單重點指向了構(gòu)筑物：“嚴禁將道路、市政管道、水利管道、橋梁、壩、堰、水道、洞，非設(shè)備類在建工程、涉嫌新增地方政府隱性債務(wù)以及被處置后可能影響公共服務(wù)正常供應(yīng)的構(gòu)筑物作為租賃物。”我們可以把這段話分為兩部分，前一部分是明確列舉，禁止了“道路、市政管道、水利管道、橋梁、壩、堰、水道、洞”，后一部分可以理解為特征描述，即符合以下三個特征之一的構(gòu)筑物：非設(shè)備類在建工程、涉嫌新增地方政府隱性債務(wù)以及被處置后可能影響公共服務(wù)正常供應(yīng)。從文義上看，“洞”字后面使用了逗號，顯然后面的三個特征僅僅是修飾“構(gòu)筑物”，而不能用來限定前一部分列舉的幾個具體資產(chǎn)，所以從邏輯上來講，明確列舉部分和特征描述部分是并列關(guān)系，所有的“道路、市政管道、水利管道、橋梁、壩、堰、水道、洞”都在禁止之列。

　　是否能夠理解為并列關(guān)系，不僅僅是語法上的一個小問題，對金租公司來說，更是一個判斷業(yè)務(wù)是否合規(guī)的大問題。下面我們結(jié)合道路，來進行深入的分析。

　　關(guān)于道路的概念，我國《民法典》上并無明確規(guī)定，法律層面對道路進行定義的是《道路交通安全法》，該法第119條第1款第（一）項規(guī)定：“道路是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。”按照該法的規(guī)定，道路是一個廣義的概念，包括三類：公路、城市道路和單位道路，一般認為，單位道路包括林區(qū)、廠礦、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等內(nèi)部道路。

　　關(guān)于公路，《公路法》、《公路管理條例》和《公路管理條例實施細則》等對公路進行了詳細規(guī)定。但《公路法》并未對公路進行明確定義，《公路管理條例》第36條規(guī)定：“本條例下列用語的含義是：公路是指經(jīng)公路主管部門驗收認定的城間、城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)間能行駛汽車的公共道路。公路包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道�！�

　　關(guān)于城市道路的概念，目前法律層面并無明確規(guī)定，國務(wù)院的《城市道路管理條例》第2條規(guī)定“本條例所稱城市道路，是指城市供車輛、行人通行的，具備一定技術(shù)條件的道路、橋梁及其附屬設(shè)施�！�

　　關(guān)于公路與城市道路的界限，《公路管理條例實施細則》第4條規(guī)定：“公路與城市道路的劃分，應(yīng)當以是否形成街道或者近期城市發(fā)展規(guī)劃區(qū)域為界限，由省級公路主管部門與當?shù)爻墙ú块T共同商定，并隨城市建設(shè)區(qū)域的發(fā)展變化進行合理調(diào)整。”由此可見，公路與城市道路的邊界不僅是模糊的，而且是變化的，隨著近些年城鎮(zhèn)化的發(fā)展，城市范圍的擴大，大量的公路已經(jīng)成為了城市道路。

　　從12號文的文字上看，監(jiān)管部門明確禁止將道路作為融資租賃的租賃物，而道路的范圍既包括市政道路，也包括公路，當然也包括高速公路。截至目前，監(jiān)管部門并沒有對12號文中道路的含義和范圍做出進一步的解釋。

　　我們推測，存在兩種可能性，一種可能性是監(jiān)管部門的確是將所有的道路納入了負面清單，另一種可能性是12號文在表述上存在歧義，監(jiān)管部門的真實意思是要將“涉嫌新增地方政府隱性債務(wù)以及被處置后可能影響公共服務(wù)正常供應(yīng)的構(gòu)筑物”作為負面清單所列舉的“道路、市政管道、水利管道、橋梁、壩、堰、水道、洞”的修飾和限定，從這個角度來理解的話，高速公路雖然屬于廣義的道路，但并一定“涉嫌新增地方政府隱性債務(wù)以及被處置后可能影響公共服務(wù)正常供應(yīng)”，所以監(jiān)管部門限制的應(yīng)當是市政道路。我們更傾向于第二種可能性，從國家化解地方政府債務(wù)的總體思路來看，秉持的基本原則是公益性資產(chǎn)與經(jīng)營性資產(chǎn)分開，前者由政府負責(zé)籌資建設(shè)，后者市場化運作。對于高速公路來說，屬于典型的經(jīng)營性資產(chǎn)，理應(yīng)進行市場化運作，可以且有必要吸引其他投資主體。

　　02 構(gòu)筑物所有權(quán)的歸屬和可轉(zhuǎn)移

　　即便我們拋開上文關(guān)于并列關(guān)系的爭論，暫且認為不是并列關(guān)系，但我們依然有必要從法律的角度，討論一下12號文禁止構(gòu)筑物作為租賃物的法律依據(jù)。

　　12號文非常明確的禁止將上述構(gòu)筑物作為租賃物，其理由是正面規(guī)范里所述的“所有權(quán)完整且可轉(zhuǎn)移”、“非公益性”、“具備經(jīng)濟價值”，也可以理解為后面特征描述部分所謂的“涉嫌新增地方政府隱性債務(wù)”、“被處置后可能影響公共服務(wù)正常供應(yīng)”。依照本文第一章的討論，可以將上述理由總結(jié)為三點，即“所有權(quán)完整且可轉(zhuǎn)移”、“非公益性”和“涉嫌新增地方政府隱性債務(wù)”。

　　哪個理由能夠成為法律上的理由呢？按照我們前文的分析，我們只能從“所有權(quán)完整且可轉(zhuǎn)移”來入手。為了討論的方便，我們將“所有權(quán)完整且可轉(zhuǎn)移”拆分為“所有權(quán)可轉(zhuǎn)移”和“所有權(quán)完整”兩個部分。

　　下面我們還是以道路為例，先討論一下構(gòu)筑物的所有權(quán)歸屬及“所有權(quán)可轉(zhuǎn)移”問題。市政管道、水利管道、橋梁、壩、堰、水道、洞也都是地方政府經(jīng)常用來融資的資產(chǎn)，對其適格性的分析，與分析道路的邏輯是一樣的。

　　道路屬于基礎(chǔ)設(shè)施，很多人認為基礎(chǔ)設(shè)施屬于國家所有，無法轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，在此，我們首先需要強調(diào)一個概念，國家所有不等于國家專屬，國家所有權(quán)分為專屬所有權(quán)和一般所有權(quán)，專屬是指只能由國家所有，其他主體無論通過什么方式都不得所有，《民法典》以兩種方式規(guī)定了國家專屬，一種是列舉式，即物權(quán)編第五章里所規(guī)定的礦藏、水流、海域、城市的土地、無線電頻譜資源、國防資產(chǎn)只能由國家所有；另一種是轉(zhuǎn)引式，即文字表述為“法律規(guī)定屬于國家所有的，屬于國家所有”的規(guī)定，如果其他法律有明確的國家專屬的規(guī)定，則由國家專屬，沒有明確規(guī)定的，可以由其他主體所有，既可以原始取得，也可以繼受取得。目前，絕大多數(shù)基礎(chǔ)設(shè)施，并沒有明確的法律規(guī)定為國家專屬，《民法典》第254條第二款規(guī)定“鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，依照法律規(guī)定為國有的，屬于國家所有。”顯然，這屬于上文的轉(zhuǎn)引式，但目前基本沒有法律將基礎(chǔ)設(shè)施明確規(guī)定為國家專屬，從理論上來說，與很多自然資源專屬于國家不同，基礎(chǔ)設(shè)施為人工建造物，凝結(jié)了人力和資本，遵循的是“誰投資、誰收益”的基本原則，為了籌措資金，為了提高建設(shè)和運營的效率，政府有必要引入社會資本共同參與開發(fā)建設(shè)。國家政策層面對于社會資本投資基礎(chǔ)設(shè)施一直是持開放的態(tài)度，比如高速公路、污水處理等。

　　關(guān)于道路的所有權(quán)，法律沒有明確規(guī)定。關(guān)于公路的所有權(quán)，《民法典》第254條規(guī)定：“鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，依照法律規(guī)定為國有的，屬于國家所有�！薄豆�路法》并未對公路的所有權(quán)做出明確規(guī)定。顯然，公路并非國家專屬。關(guān)于市政道路的所有權(quán)，法律沒有明確規(guī)定。

　　從法律層面來說，因無明確的法律規(guī)定，所以道路并非國家專屬，理論上是可以將所有權(quán)轉(zhuǎn)移至非國有主體名下。

　　通過以上的分析，我們可以看到，絕大多數(shù)構(gòu)筑物在所有權(quán)歸屬和轉(zhuǎn)讓方面不存在法律上障礙，很難將“所有權(quán)可轉(zhuǎn)移”作為法律上限制構(gòu)筑物的條件，而且法律層面，也并無公益性資產(chǎn)與經(jīng)營性資產(chǎn)的明確區(qū)分，更沒有在所有權(quán)方面對二者進行是否國家專屬的區(qū)分，想要從國家專屬的角度對公益性資產(chǎn)進行單獨限制，也是很難做到的。

　　03 構(gòu)筑物所有權(quán)的完整性

　　剛才我們分析的是構(gòu)筑物的所有權(quán)歸屬和轉(zhuǎn)讓問題，現(xiàn)在再來看看“所有權(quán)完整”這個問題。

　　還是以道路為例。關(guān)于道路所有權(quán)的完整性，在法律上有一個難題，即道路與所定著的土地是什么關(guān)系，有三種看法，第一種看法認為道路本身僅指路面及附屬設(shè)施，與土地?zé)o關(guān)；第二種看法認為道路與土地不可分，由于土地是國有的，所以道路也必須國有的；第三種看法認為雖然道路與土地不可分，但并非依附于土地所有權(quán)，而是依附于土地使用權(quán)，與建筑物與土地的關(guān)系是一個道理。依照第一種看法，道路所有權(quán)可以單獨轉(zhuǎn)讓，不必考慮土地；依照第二種看法，道路所有權(quán)不能轉(zhuǎn)讓；依照第三種看法，道路所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但土地使用權(quán)也必須同時轉(zhuǎn)讓。目前，道路尚未被納入統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記，并無登記機關(guān)，所以實踐中道路融資租賃項目，租賃公司只能要求城投公司提供政府的相關(guān)項目批文，對所有權(quán)主體進行判斷，然后再由城投公司出具一份所有權(quán)轉(zhuǎn)移證明，基本沒有變更土地使用權(quán)的做法。

　　在法律理論上，于此相關(guān)的是房屋與土地之間的關(guān)系問題，比較法上主要有兩種立法例，一是吸收主義，即認為房屋是土地的組成部分，二是分離主義，認為房屋是獨立的權(quán)利客體。我國立法采取的是分離主義下的“房地一致”原則，即允許土地與房屋歸屬不同的主體，但處分時必須一并處分，如抵押和轉(zhuǎn)讓。

　　對于構(gòu)筑物來說，尤其是地面構(gòu)筑物（如道路）和地下構(gòu)筑物（如部分管網(wǎng)），其與土地之間的關(guān)系比房屋和土地之間的關(guān)系更緊密，甚至在物理形態(tài)上都很難與土地進行區(qū)分，這就不僅僅是構(gòu)筑物的所有權(quán)與土地使用權(quán)之間的吸收或者分離的關(guān)系，甚至可以說這些構(gòu)筑物與土地本身就是一體的。

　　關(guān)于這個問題，目前理論上爭議很大，一直沒有明確的說法。

　　所有權(quán)不完整的物，無法形成獨立的所有權(quán)，不符合物權(quán)法對物的獨立性的要求，可以考慮將“所有權(quán)完整”作為法律上限制構(gòu)筑物的條件，關(guān)于該問題，我們在本文最后還要進行更詳細的討論。

　　除了12號文提到的以上幾點，是否還有其他更有效的調(diào)控辦法，是否還有其他更恰當?shù)南薅�條件，既可以作為監(jiān)管的切入點，也可以作為司法的切入點？下文，我們就結(jié)合近期的司法判例和司法政策精神，試圖找到問題的答案。

　　01 近期的司法判例與司法政策精神

　　從近兩年的司法判例看，法院越來越重視租賃物的適格性，尤其是構(gòu)筑物融資租賃業(yè)務(wù)，因為構(gòu)筑物不適格被否定融資租賃法律關(guān)系的案例頻頻出現(xiàn)，不適格的原因主要集中在構(gòu)筑物未辦理過戶登記問題。如（2021）京民終 132 號案件，根據(jù)裁判文書的記載，租賃物的主體為道路、建筑工程設(shè)施、給水管、大棚溫室維護、鋼結(jié)構(gòu)、磚砌體、鋼筋混凝土、瀝青混凝土路面、污水管、雨水管、機井房、橋涵、項目管理用房、排水渠，以上均為典型的構(gòu)筑物。上述構(gòu)筑物并無登記機關(guān)，無法辦理登記，法院經(jīng)審理以出租人“未取得不動產(chǎn)權(quán)利證明”為由，將合同性質(zhì)認定為借貸，法院認為：“出租人對租賃物是否享有所有權(quán)是判斷合同性質(zhì)的重要因素，也是售后回租合同與抵押借款合同的最主要區(qū)別......本案中，XXX公司并未取得相關(guān)不動產(chǎn)的權(quán)利證明，權(quán)利并未發(fā)生轉(zhuǎn)讓......綜上，XXX公司與XXX公司在《融資租賃合同》履行中，絕大部分租賃物的所有權(quán)并未從承租人轉(zhuǎn)移至出租人，不符合融資租賃合同的法律特征，其法律關(guān)系性質(zhì)名為售后回租式的融資租賃合同，實為企業(yè)借貸合同�！备鶕�(jù)網(wǎng)傳的最新審判工作會議精神來看，不動產(chǎn)租賃物必須要辦理過戶登記，否則將導(dǎo)致融資租賃合同無效，在司法實務(wù)領(lǐng)域，這似乎已經(jīng)逐漸成為了主流的意見。

　　司法裁判的思路和司法政策的制定，其出發(fā)點不可能是為了專門配合監(jiān)管部門來實現(xiàn)某一調(diào)控目的，肯定還是要從法律的角度出發(fā)，做法律上的判斷。對融資租賃租賃物的規(guī)制，同樣如此。但金融司法政策的制定，要重視法律效果和社會效果，地方政府融資平臺有大量的構(gòu)筑物融資租賃業(yè)務(wù)，必須要評估司法政策可能會對地方政府債務(wù)產(chǎn)生什么樣的影響。

　　02 租賃物過戶登記與融資租賃合同效力

　　按照上述司法裁判和政策的精神，凡是不動產(chǎn)租賃物沒有辦理過戶登記的，均要否定融資租賃法律關(guān)系，實踐中，無論是平臺公司的構(gòu)筑物，還是一般工商企業(yè)的構(gòu)筑物，無論是公益性資產(chǎn)還是經(jīng)營性資產(chǎn)，大多數(shù)構(gòu)筑物都無相應(yīng)登記機關(guān)，無法辦理過戶登記，這就意味著絕大多數(shù)構(gòu)筑物都是不適格的，此類融資租賃合同都是無效的。

　　監(jiān)管的目的是化解地方政府的隱性債務(wù)，降低負債規(guī)模，手段就是通過設(shè)置政策障礙來限制金融機構(gòu)對地方政府的投資。在具體政策上，是將融資平臺的資產(chǎn)劃分為經(jīng)營性和公益性，對于經(jīng)營性的資產(chǎn)，努力使其市場化運作，對于沒有經(jīng)營收入或經(jīng)營收入很少的公益性和準公益性的資產(chǎn)，由政府負責(zé)投資，并且地方政府只能通過發(fā)債來融資。司法部門可以采取的手段是通過判斷租賃物是否適格，來判斷是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系，進而決定是否調(diào)低出租人的合同權(quán)益，從司法裁判層面對相關(guān)違規(guī)行為的法律效力予以否定，并倒逼市場主體遵守監(jiān)管規(guī)定。但客觀的說，要求不動產(chǎn)尤其是構(gòu)筑物必須辦理過戶登記，是無法實現(xiàn)精準調(diào)控目的的，很容易產(chǎn)生打擊面過大的后果。

　　從法律上講，要求出租人必須取得租賃物的所有權(quán)，意味著租賃物發(fā)生物權(quán)變動是構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的前提，是合同有效的前提，而且不論未登記的原因到底是能登記而未登記或者無法登記。這在行業(yè)內(nèi)引起了很大的爭議，首當其沖的問題就是法律和法理的依據(jù)何在？

　　02-1 物權(quán)變動與合同效力

　　關(guān)于租賃物的所有權(quán)，《民法典》第745條規(guī)定：“出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人�！憋@然，這是登記對抗主義，并未將所有權(quán)登記作為合同生效的要件。

　　《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第15條：“按照國家法律法規(guī)規(guī)定租賃物的權(quán)屬應(yīng)當?shù)怯浀�，融資租賃公司須依法辦理相關(guān)登記手續(xù)。若租賃物不屬于需要登記的財產(chǎn)類別，融資租賃公司應(yīng)當采取有效措施保障對租賃物的合法權(quán)益�！钡谝�，如何理解“應(yīng)當?shù)怯浀摹焙汀安粚儆谛枰�登記”，《民法典�?09條關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的表述是“經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力”，法律并未要求不動產(chǎn)必須登記，是否登記，屬于當事人的自由選擇，對第15條可做兩種理解，第一種理解是“應(yīng)當”應(yīng)當改為“可以”或者“能夠”，即能登盡登，但是對于沒有登記機關(guān)的構(gòu)筑物或者物權(quán)變動以交付為準的動產(chǎn)，自然就不強制要求登記；第二種理解，第15條隱含一個前提，即不動產(chǎn)租賃物必須辦理登記，這與該法第14條：“融資租賃公司應(yīng)當合法取得租賃物的所有權(quán)�！笔俏呛系�，在這種理解之下，構(gòu)筑物屬于應(yīng)當?shù)怯浀呢敭a(chǎn)，未辦理登記就違反了其規(guī)定，有沒有登記機關(guān)在所不問。第二，如何理解“須依法辦理相關(guān)登記手續(xù)”與合同效力，這條規(guī)定應(yīng)當屬于管理性強制性規(guī)定，違反該條規(guī)定的，并不會影響合同效力，而且該文件屬于部門規(guī)章，并非法律或者行政法規(guī)，違反該規(guī)定，并不引起合同無效的后果。

　　《民法典》第二百一十五條規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力�！睆姆ɡ砩现v，是否發(fā)生物權(quán)變動，并不是合同是否生效的依據(jù)，例如不動產(chǎn)買賣合同不會因為未辦理過戶而無效，不動產(chǎn)抵押合同也不會因為未辦理抵押登記而無效。

　　從以上規(guī)定中，均讀不出任何有關(guān)未辦理租賃物物權(quán)登記會導(dǎo)致合同無效的意思。有一種解讀，認為在融資租賃合同中實際有兩個法律關(guān)系，一是買賣關(guān)系，另一個是租賃關(guān)系，涉及轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)的合同是買賣合同，未辦理物權(quán)登記雖然不影響買賣合同的效力，但是可能會影響后面的租賃關(guān)系或者融資租賃合同的效力，如果出租人未取得物權(quán)，交易中并無“物”，當事人之間實際是借貸關(guān)系，其邏輯鏈條為：未辦理過戶登記→沒有物→合同無效/不構(gòu)成融資租賃合同關(guān)系。筆者認為這種觀點是值得商榷的，從《民法典》融資租賃部分的規(guī)定來看，導(dǎo)致融資租賃合同無效的原因只有虛構(gòu)租賃物，未辦理過戶僅僅是所有權(quán)層面的問題，或者說是法律擬制層面的問題，但虛構(gòu)主要指的是物理層面有沒有真實的物的問題，二者有明顯差別，將“沒有物權(quán)”與“虛構(gòu)”劃等號，實際上是對“虛構(gòu)”做了擴大解釋。

　　對租賃物的適格性要求到什么程度？對虛構(gòu)如何理解？融資租賃合同在哪種情形下會被認定為無效？在回答這個問題之前，我們首先應(yīng)當從立法的角度，深入思考一下無效的問題，到底是什么樣的情形，危害會如此嚴重，導(dǎo)致執(zhí)法者要采取這么嚴厲的態(tài)度，去完全否定當事人的這種交易？這其實都涉及一個根本性的問題，即我們需要一個什么樣的融資租賃？我們到底希望融資租賃在金融市場上起到什么樣的作用？

　　02-2 融物功能、類信貸與融資租賃的市場定位

　　第一，關(guān)于融物與類信貸

　　不僅是會議紀要，監(jiān)管部門也多次提到了融物的問題，12號文開篇就對部分金融租賃公司“偏離融物本源”的問題提出了批評，但何謂融物，目前沒有任何一個文件對此有明確定義。與“融物”相對應(yīng)的一個詞叫“融資”，我們經(jīng)常說融資租賃是“融資”與“融物”的結(jié)合，“融資”是資金的融通，“融物”是租賃物的融通。所謂融通，可以理解為所有權(quán)和使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。直接租賃是買賣+融資，而買賣就是典型的物的融通，所有權(quán)和使用權(quán)均發(fā)生了流傳。而售后回租，只有融資，沒有買賣，或者說沒有真實的買賣，僅僅是形式上的所有權(quán)和使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，實際上，租賃物自始至終根本不曾發(fā)生任何變化。顯然，售后回租里根本沒有真正的“融物”，其本質(zhì)其實就是類信貸。我們承認售后回租，不可避免就意味著要承認融資租賃的類信貸屬性。

　　那么，類信貸業(yè)務(wù)本身有危害嗎？在整個社會的債權(quán)融資體系里，銀行是絕對的主體，同時又存在大量的、各種類型的從事債權(quán)性質(zhì)融資的非銀行金融機構(gòu)和類金融機構(gòu)，他們的業(yè)務(wù)與銀行信貸具有同樣的法律本質(zhì)，都屬于債權(quán)融資業(yè)務(wù)，比如小貸、典當、保理，還有信托公司的信托貸款業(yè)務(wù)、券商的股票質(zhì)押業(yè)務(wù)等等，當然，還包括售后回租。都是債權(quán)融資，與銀行信貸在法律上高度相似，而且這些機構(gòu)的資金大部分還都是來源于銀行，換句話說，他們做的是“人民幣的倒賣業(yè)務(wù)”。由此引發(fā)一個很基礎(chǔ)，但是很重要的金融學(xué)問題，這些倒賣業(yè)務(wù)有存在的必要嗎？或者說，金融體系為什么需要多元化？通俗地講，金融是干什么的，金融是全社會資金的融通，把資金在人與人之間進行轉(zhuǎn)移。金融監(jiān)管所追求的最重要目標之一，就是能夠把錢給到“合適的人”手里。誰是“合適的人”？是那些有融資需求，同時能夠為人類社會創(chuàng)造更多的價值的人。而需要錢的市場主體，是社會上的蕓蕓眾生，具有明顯的多元化的特征，什么樣的人都有，什么樣的企業(yè)都有，但是，單靠銀行無法滿足市場主體的多元化融資需求，由于銀行的風(fēng)險偏好、分散風(fēng)險的需求、自身決策機制不夠靈活以及市場信息不對稱等原因，導(dǎo)致很多沒有足夠抵質(zhì)押物或者信用情況較差的自然人、中小民營企業(yè)，以及前期需要大把燒錢的科技創(chuàng)新型企業(yè)等很難從銀行拿到足夠的貸款。也正因此，其他機構(gòu)才有機會去填補市場空白，這些機構(gòu)在風(fēng)險、收益、行業(yè)、客戶的選擇上，與銀行具有不同的偏好，可以成為銀行信貸的有益補充。

　　當然，要重點強調(diào)一下，這些機構(gòu)所做的業(yè)務(wù)，應(yīng)當與銀行信貸有所差異，要做出自己的特色，如果說這些機構(gòu)在投資偏好、業(yè)務(wù)模式和決策機制上基本復(fù)制銀行的模式，那就變成了“銀行的影子”，這就背離了監(jiān)管部門當初給他們發(fā)牌照的初衷，也就必然受到監(jiān)管部門的嚴厲打擊。

　　對于融資租賃來說，他的特色在于：不管是直接租賃，還是售后回租，它必須綁定租賃物。直接租賃中，有買賣，有融資，其本身具有采購新資產(chǎn)這一獨特的市場功能，售后回租雖然僅有融資，沒有真實的買賣，但它可以幫助企業(yè)盤活存量資產(chǎn)（即租賃物）。一般來說，能夠拿出相應(yīng)規(guī)模的租賃物的企業(yè)大概率是實體企業(yè)，而且很多是制造業(yè)企業(yè)。所以一般認為融資租賃天然地與實體經(jīng)濟的結(jié)合最緊密，至少不太會出現(xiàn)資金在金融體系內(nèi)空轉(zhuǎn)的情況。

　　通過綁定租賃物來服務(wù)實體經(jīng)濟，這是融資租賃最大的優(yōu)點，是監(jiān)管部門眼中售后回租仍能存在的根本原因。

　　第二，租賃物的真實性是判斷是否構(gòu)成融資租賃關(guān)系的核心

　　體現(xiàn)融物屬性，主要不在于是否實際取得物權(quán)，而在于交易中是否具有真實的租賃物，是否具有真實的租賃物的買賣或者存量資產(chǎn)的盤活，更重要的是是否有租賃物的使用事實，承租人是否利用租賃物去從事生產(chǎn)經(jīng)營、服務(wù)實體經(jīng)濟，這才是考量融資租賃一切問題的總標準。

　　《民法典》的規(guī)定非常中肯，將虛構(gòu)租賃物作為合同無效的理由，在虛構(gòu)租賃物的交易中，主要表現(xiàn)為租賃物在物理上完全不存在或者大部分不存在，這種交易中，根本就不存在承租人使用租賃物從事生產(chǎn)經(jīng)營的事實，完全無法體現(xiàn)融資租賃中物的功能，是徹頭徹尾的信貸，所以要否定其合同效力，按借貸關(guān)系來處理。

　　至于所有權(quán)問題，筆者認為在售后回租中只有形式上的買賣，僅有企業(yè)存量資產(chǎn)的盤活，既然能接受售后回租，就等于能夠接受形式上的買賣，舉重以明輕，那也就沒有必要非得要求過戶登記。而且即便是在直接租賃中，雖然有真實的買賣關(guān)系，但出租人實際上也不是以獲得租賃物為最終目的，融資租賃中的所有權(quán)主要是擔保功能，未辦理租賃物的過戶登記，主要是影響擔保功能的實現(xiàn)。既然融資租賃的非典型擔保/讓與擔保的屬性已經(jīng)得到了司法解釋的明確認可，所以對于租賃物所有權(quán)的過戶問題，完全可以參照抵押權(quán)來認定，而不必強制要求過戶。

　　綜上，我們認定融資租賃合同無效或者說否定融資租賃法律關(guān)系，還是應(yīng)該以《民法典》上的虛構(gòu)為唯一的理由。

　　02-3 虛構(gòu)租賃物與融資租賃合同的無效

　　如何認定“虛構(gòu)”，《民法典》并無具體解釋，也沒有列舉常見虛構(gòu)情形。從常理和法理上講，虛構(gòu)需要符合以下特征：

　　第一，虛構(gòu)應(yīng)當是主客觀的統(tǒng)一，不僅客觀上沒有適格的租賃物，主觀上還得具有虛構(gòu)的故意。

　　沒有租賃物不等于虛構(gòu)租賃物。比如在直接租賃中，租賃物并不是直接購買的現(xiàn)成設(shè)備，而是有一個建設(shè)、生產(chǎn)的過程，比如很多化工企業(yè)的設(shè)備，往往與土建連為一體，需要幾個月甚至更長的建設(shè)安裝周期，如果事實上最終沒有建成，但出租人和承租人自始并無虛構(gòu)的故意，則不能認定為虛構(gòu)。

　　第二，客觀方面的表現(xiàn)形式

　　虛構(gòu)的客觀方面主要表現(xiàn)為把沒有說成有，也可以是明顯的把低值說成高值，即低值高買，超過實際資產(chǎn)價值的交易金額部分并無實際對應(yīng)的租賃物，這也是虛構(gòu)的一種表現(xiàn)形式。

　　虛構(gòu)的客觀表現(xiàn)形式，一般是指租賃物在物理層面或者事實層面的有或無，還有一種看法認為租賃物在權(quán)屬方面的有或無，也可以是虛構(gòu)的表現(xiàn)形式，比如承租人把不屬于自己所有的物作為租賃物，相當于虛構(gòu)了一個所有權(quán)，如果出租人對此是明知的，那就屬于通謀虛偽。至于要求必須辦理過戶的觀點，筆者認為，雖然出租人無法取得不動產(chǎn)租賃物的所有權(quán)，但承租人享有的所有權(quán)本身是存在的，并非虛構(gòu)，即便是該不動產(chǎn)自始無登記機關(guān)，但并無妨礙承租人基于合法建造等事實行為取得所有權(quán)。

　　02-4 對審判思路和司法政策制定的再思考

　　在開始本部分討論之前，我們首先需要搞清楚一個問題，通過規(guī)范合同效力是否能夠達到精準調(diào)控的目的？監(jiān)管部門為了限制出租人為平臺公司融資，可以直接以公益性與否、涉嫌新增隱性債務(wù)與否來對租賃物進行限制，公益性和隱性債務(wù)就是精準的限制條件，但在法律層面，導(dǎo)致融資租賃合同無效的法定理由只有虛構(gòu)，但虛構(gòu)只是要求有真實的租賃物，無法對租賃物做出分類篩選，無法對公益性資產(chǎn)和經(jīng)營性資產(chǎn)進行區(qū)分。要求司法政策配合落實監(jiān)管政策，本身是一件極其困難的工作。

　　筆者認為，我們只能在法律和法理的合理范圍內(nèi)，對虛構(gòu)做一些擴大解釋，對構(gòu)筑物所有權(quán)的完整性、公益性資產(chǎn)所有權(quán)的歸屬和價值進行綜合考量，以試圖找到更恰當?shù)乃痉ㄇ腥朦c。

　　第一，公益性資產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于政府

　　從國務(wù)院的19號文開始，國家就明確禁止將公益性資產(chǎn)作為資本注入平臺公司，已經(jīng)注入平臺公司的，要逐步剝離，劃回政府，一般認為公益性資產(chǎn)的所有權(quán)屬于政府，而不是平臺公司。對于以公益性資產(chǎn)作為租賃物的，可以考慮要求出具相關(guān)政府部門關(guān)于權(quán)屬的確認文件，如果沒有相關(guān)文件，可以從證明責(zé)任的角度，認為承租人無法舉證證明自己享有公益性資產(chǎn)的所有權(quán)，則租賃物所有權(quán)自始就是虛構(gòu)的，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓也自始不可能發(fā)生，出租人作為專業(yè)的金融機構(gòu)、投資機構(gòu)，可以推定其對于所有權(quán)的問題是明知的，這就構(gòu)成了通謀虛偽，進而導(dǎo)致合同無效。

　　第二，公益性資產(chǎn)涉嫌低值高買

　　資產(chǎn)的價值，可以從以下幾個方面來衡量，一是收益法，即按照資產(chǎn)本身能夠產(chǎn)生的收益來評估價值，二是市場交易價格法，即按照資產(chǎn)在市場上的實際交易價格來評估價值，三是建設(shè)成本法，即按照建設(shè)成本來評估價值。對于公益性資產(chǎn)而言，其無法產(chǎn)生經(jīng)營性收入，所以從收益法角度來說，無價值，從交易角度來說，公益性資產(chǎn)幾乎不發(fā)生市場交易，也無市場價格可供參考，唯一可以評估其價值的只有建設(shè)成本法。一般而言，這些公益性資產(chǎn)在做融資租賃時，合同載明的價值往往遠大于建設(shè)成本。在具體的司法裁判中，如果需要確定構(gòu)筑物的價值，則可以結(jié)合以上三個方面綜合考量。對于價值明顯低于融資金額的，可以認為融資租賃交易價格中的大部分并無對應(yīng)的租賃物，此種情況屬于低值高買，屬于虛構(gòu)。

　　第三，部分構(gòu)筑物涉嫌所有權(quán)不完整

　　判斷一個物是否是獨立的物，一是物理形態(tài)上是否可與他物相分離，二是自身是否具備獨立的經(jīng)濟價值。部分構(gòu)筑物緊密附著于土地，與土地本身不可分，比如很多涉及給排水的地下管道或者道路，物理上與土地為一體，如果其自身又無獨立的經(jīng)濟價值，可以考慮在權(quán)屬上要求其與土地為一體，單純管道或者路面砂石本身并不構(gòu)成物權(quán)法上的獨立的物，所以轉(zhuǎn)讓該類構(gòu)筑物的所有權(quán)，必須與所附著的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)移。即便認為該類資產(chǎn)為獨立的物，但其主要價值體現(xiàn)在土地使用權(quán)，而不是構(gòu)筑物本身，如果土地使用權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)讓，則可以認為融資租賃的交易金額中的大部分實際并無對應(yīng)的資產(chǎn)價值，這也是低值高買的體現(xiàn)，屬于虛構(gòu)。

　　對于此類經(jīng)營性的資產(chǎn)，比如高速公路，雖然物理上與土地不可分，但是自身能夠產(chǎn)生經(jīng)營性收入，具備獨立的經(jīng)濟價值，可以在權(quán)屬上與土地做獨立的拆分，所以可以脫離土地形成獨立的物。

　　最后，我們對要求不動產(chǎn)租賃物必須過戶（前者）和筆者上文提到的三個切入點（后者）做一個優(yōu)劣的比較，評價的標準是我們之前提到的三點，即是否能實現(xiàn)精準調(diào)控、法律和法理依據(jù)是否充分、是否具有可操作性。

　　第一，精準調(diào)控。從調(diào)控效果來說，前者一方面有打擊面過大之嫌，但另一方面，目前地方政府債務(wù)問題形勢嚴峻，不出重拳，恐怕不足以遏制債務(wù)規(guī)模的擴大。筆者認為這是一個兩害相權(quán)取其輕的選擇問題，孰輕孰重，有待于進一步的調(diào)研和探討。后者能夠?qū)��?jīng)營性資產(chǎn)和公益性資產(chǎn)做出區(qū)分，調(diào)控效果要更為精準。

　　第二，法律和法理上的依據(jù)�？陀^說，前者與后者在法律上的依據(jù)，都不是特別明確，從法理上講，后者邏輯更合理一些。

　　第三，從可操作性上來說，前者簡單清晰，非常易于操作。后者在操作上有一定的復(fù)雜性，首先是公益性資產(chǎn)的所有權(quán)問題，在司法審判中，需要法官對是否公益性資產(chǎn)做出界定，還需要對政府的相關(guān)權(quán)屬確認及轉(zhuǎn)移的文件做具體認定；其次是如何對資產(chǎn)進行估值，在司法審判中，可能就需要聘請專業(yè)評估機構(gòu)參與估值工作；最后是價值高與低的判斷問題，交易金額相較于資產(chǎn)實際價值虛高到何種程度可以認定為法律意義上的低值高買，高與低之間的臨界點也是具有模糊性的，這些問題也都會給審判工作增添復(fù)雜性和不確定性。

　　以上看法，均是從建言獻策的角度出發(fā)，利弊兩端如何取舍，有待于司法政策的制定者做進一步的權(quán)衡。