在保理業(yè)務實際開展過程中，審查債權(quán)人與債務人簽訂的基礎(chǔ)交易合同時，有時候會發(fā)現(xiàn)，基礎(chǔ)交易合同約定禁止轉(zhuǎn)讓應收賬款，特別是在建筑類施工企業(yè)中非常常見。而建筑施工行業(yè)中保理需求較大，約定禁止轉(zhuǎn)讓的應收賬款，還可以做保理業(yè)務嗎？本文從實際業(yè)務出發(fā)，結(jié)合保理合同裁判精要及實際案例，進行全面分析。

　　一、禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)類型

　　應收賬款本質(zhì)上屬于債權(quán)，債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。但《民法典》第545條規(guī)定以下三種債權(quán)不能轉(zhuǎn)讓：（1）根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（2）按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓，其中第（2）種就是當事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，如果保理商受讓了約定不得轉(zhuǎn)讓的應收賬款，效力如何？

　　二、禁止轉(zhuǎn)讓約定對保理商的效力

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　　《天津市高級人民法院關(guān)于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（二）》明確：債權(quán)人和債務人約定債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，債權(quán)人不得將應收賬款全部或者部分轉(zhuǎn)讓給保理商，但保理商善意取得應收賬款債權(quán)的除外；《關(guān)于審理前海蛇口自貿(mào)區(qū)內(nèi)保理合同糾紛案件的裁判指引（試行）》也明確：債權(quán)人與債務人約定債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，保理合同又約定債權(quán)人將應收賬款全部或者部分轉(zhuǎn)讓給保理商的，對債務人不產(chǎn)生應收賬款轉(zhuǎn)讓的效力，但是保理商善意取得應收賬款債權(quán)的除外；《國內(nèi)保理糾紛相關(guān)審判實務問題研究》第三大點認為：對于約定不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)的讓與效力，可以區(qū)別情形加以認定，受讓人善意無過失的，轉(zhuǎn)讓行為有效；受讓人存在惡意或過失的，不能取得債權(quán)。

　　綜上，只要保理商是善意取得應收賬款債權(quán)，即使債權(quán)人和債務人約定不得轉(zhuǎn)讓應收賬款，保理商受讓應收賬款一般情況下是有效的。

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　　如果保理商明知基礎(chǔ)合同約定了應收賬款不得轉(zhuǎn)讓仍受讓的，則不構(gòu)成善意。如何區(qū)分保理商為善意受讓？

　　第一、從約定形式來看，可能存在合同當事人通過補充協(xié)議或口頭約定的方式約定債權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓，如果債權(quán)出讓人未向保理商披露或說明，保理商不可能知曉債權(quán)人與債務人之間的約定。如果要求保理商在受讓債權(quán)前對債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性進行翔實調(diào)查，會大大增加交易成本，阻礙債權(quán)流通。保理商只需要盡到必要的注意義務即可認定為善意。

　　第二、從約定時間來看，如果債權(quán)人和債務人在應收賬款轉(zhuǎn)讓之后再變更基礎(chǔ)交易合同約定應收賬款不得轉(zhuǎn)讓的，由于應收賬款轉(zhuǎn)讓在前，而且如果債權(quán)人不及時通知保理商基礎(chǔ)交易合同變更的事實，則保理商很難知道應收賬款轉(zhuǎn)讓條款變更為不得轉(zhuǎn)讓，故此時可以推斷保理商為善意取得。

　　（三）從金錢債權(quán)考慮

　　《民法典》第545條還規(guī)定，當事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人；當事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗第三人。從該規(guī)定來看，對于非金錢債權(quán)而言，需要考慮第三人是否為善意；對于金錢債權(quán)而言，則均可以轉(zhuǎn)讓，不受當事人約定之限制，且不需要考慮第三人是否為善意。由于應收賬款為金錢債權(quán)，即使基礎(chǔ)交易合同約定不得轉(zhuǎn)讓，該約定也不得對抗保理商，而不論保理商是否為善意。

　　《天津市高級人民法院關(guān)于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（二）》為2015年8月12日生效、《關(guān)于審理前海蛇口自貿(mào)區(qū)內(nèi)保理合同糾紛案件的裁判指引（試行）》為2016年12月22日生效，《民法典》于2020年5月28日通過，自2021年1月1日起施行。根據(jù)時間發(fā)展和法律地位來推理，《民法典》為最新的最高性質(zhì)的法律綱領(lǐng)，故筆者認為，保理商受讓了基礎(chǔ)交易合同約定禁止轉(zhuǎn)讓應收賬款債權(quán)，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓對保理商和債權(quán)人來說都具有效力。

　　三、禁止轉(zhuǎn)讓約定對債務人的效力

　　《天津市高級人民法院關(guān)于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（二）》（2015年8月12日）明確：債權(quán)人違反約定轉(zhuǎn)讓應收賬款的，應當按照約定向債務人承擔違約責任。《關(guān)于審理前海蛇口自貿(mào)區(qū)內(nèi)保理合同糾紛案件的裁判指引（試行）》（2016年12月22日）也明確：債權(quán)人與債務人約定債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，保理合同又約定債權(quán)人將應收賬款全部或者部分轉(zhuǎn)讓給保理商的，對債務人不產(chǎn)生應收賬款轉(zhuǎn)讓的效力，但保理商善意取得應收賬款債權(quán)的除外�！睹穹ǖ洹返�546條規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，未通知債務人的，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。

　　首先，從債務人和債權(quán)人關(guān)系來看，雙方就基礎(chǔ)交易合同形成的債權(quán)約定不得轉(zhuǎn)讓，如果債權(quán)人違反約定轉(zhuǎn)讓應收賬款的，屬于債權(quán)人違約，應當按照約定向債務人承擔違約責任。

　　其次，從債務人和保理商關(guān)系來看，雖然保理商受讓約定禁止轉(zhuǎn)讓的應收轉(zhuǎn)款對保理人和債權(quán)人發(fā)生效力，但是如果該債權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有有效通知到債務人，則對債務人不發(fā)生效力。

　　最后，從審判案例來看，2017年6月29日律誠商業(yè)保理有限公司（簡稱：律誠保理）受讓了吉潤達公司對中鐵公司的應收賬款債權(quán)，但該債權(quán)簽訂的買賣合同約定：吉潤達公司向中鐵公司供應混凝土，合同項下的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。法院審判結(jié)果為：保理商與債權(quán)人簽訂的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議雖與基礎(chǔ)合同約定的“債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”相抵觸，但并不當然影響保理合同的效力。保理商明知基礎(chǔ)合同約定了債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，在保理商無法證明債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知送達債務人的情況下，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為對債務人不發(fā)生法律效力，保理商以保理合同為依據(jù)向基礎(chǔ)合同債務人主張債權(quán)的，不予支持。案件詳情請見（2018）陜0102民初1433號。

　　四、總結(jié)及建議

　　綜上，從金錢債權(quán)角度及法院實際判例判斷，不管保理商是否善意，基礎(chǔ)合同禁止約定不得轉(zhuǎn)讓條款均不影響保理合同的效力，但是在保理商無法證明債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知有效送達債務人的前提下，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務人不產(chǎn)生法律效力。

　　如果在實際業(yè)務中出現(xiàn)基礎(chǔ)交易合同約定不得轉(zhuǎn)讓的情形，一般情況下保理商可以采取的措施有：

　　一是變更禁止轉(zhuǎn)讓條款。保理商和債權(quán)人溝通協(xié)商，由債權(quán)人和債務人以補充協(xié)議的方式對原基礎(chǔ)交易合同約定不得轉(zhuǎn)讓的條款進行變更，變更后該債權(quán)不存在禁止轉(zhuǎn)讓情形，保理商可以按照業(yè)務要求進行受讓。

　　二是確保債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知已有效送達至債務人。在實際業(yè)務中，基礎(chǔ)交易合同約定應收賬款禁止轉(zhuǎn)讓和擔保，如果債權(quán)人私下轉(zhuǎn)讓該應收賬款，一般情況下不會冒著讓債務人知悉其故意違約風險去通知債務人。

　　三是要求債權(quán)人進行回購。雖然基礎(chǔ)交易合同約定的禁止轉(zhuǎn)讓條款對保理合同不產(chǎn)生影響，但是需要注意區(qū)分保理商和債權(quán)人簽訂的是有追索權(quán)保理合同還是無追索權(quán)保理合同。如果簽訂的是無追索權(quán)的保理合同，由于基礎(chǔ)交易合同約定的禁止轉(zhuǎn)讓條款導致保理商無權(quán)向債務人主張權(quán)力；根據(jù)無追索權(quán)保理的性質(zhì)，在債務人違約時，保理商亦不能對債權(quán)人追索。保理商要維護自身的利益，只能依據(jù)回購協(xié)議向債權(quán)人主張權(quán)力，此時的保理業(yè)務是否符合保理法律關(guān)系的實質(zhì)要件，值得商榷。