第一章 行政規(guī)章不能為司法審判提供支撐

　　司法審判實踐中，對于實際構(gòu)成法律關(guān)系的合同，合同效力是否有效，法院一般先審查實際構(gòu)成的合同是否符合相關(guān)的法律規(guī)定，再審查實際構(gòu)成的合同是否存在《中華人民共和國民法典》規(guī)定的合同無效的法定情形。如果實際構(gòu)成的合同既符合相關(guān)的法律規(guī)定又沒有合同無效的法定情形的，其實際構(gòu)成的合同的效力是會被認(rèn)定為有效的。

　　具體到融資租賃合同是否有效判定上，根據(jù)最高院《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，“人民法院應(yīng)根據(jù)合同法第二百三十七條規(guī)定，結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利義務(wù)，對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定。對名為融資租賃合同，但實際上不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按照實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理”。判定融資租賃合同有效的依據(jù)主要包括以下方面：一是，合同主體具有相應(yīng)的民事行為能力;二是，合同主體意思表示真實;三是，合同內(nèi)容符合法律法規(guī)和公序良俗;四是，租賃物是否真實存在且適格， 租賃物所有權(quán)能夠移轉(zhuǎn)以及租賃物購買價格合理。

　　但是，以上判定在行政法規(guī)層面尋找依據(jù)的時候，卻發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有的行政法規(guī)不健全，法規(guī)層次不足以成為審判依據(jù)等現(xiàn)實問題。具體現(xiàn)象如下：

　　一、行政許可缺失，導(dǎo)致司法審判對企業(yè)資質(zhì)無法判斷

　　融資租賃行業(yè)存在兩種性質(zhì)的企業(yè)，即金融租賃公司和商業(yè)租賃公司，其中金融租賃公司是原銀保監(jiān)會依據(jù)《行政許可法》、《商業(yè)銀行法》以及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，受國務(wù)院授權(quán)審批，頒發(fā)《金融許可證》的非銀行金融機(jī)構(gòu)。而商業(yè)租賃公司在企業(yè)性質(zhì)方面至今沒有如此清晰的界定，一直按照一般工商企業(yè)對待。但是兩類企業(yè)所開展的業(yè)務(wù)實質(zhì)是一樣的，都是以融資租賃為主營業(yè)務(wù)，所提供的服務(wù)和產(chǎn)品亦是相同的，這讓司法審判有些無所適從。當(dāng)訴訟主體不是融資租賃公司，但其卻開展了融資租賃業(yè)務(wù)時，司法審判不能以其不具有融資租賃資質(zhì)判定融資租賃合同無效。

　　目前階段各地政府對融資租賃公司所謂的“行政許可審批”實際上僅僅是行政確認(rèn)，即由當(dāng)?shù)貙徟鷻C(jī)構(gòu)從行政管理的角度確認(rèn)該融資租賃公司的股東具備經(jīng)營該業(yè)務(wù)的能力而已，而非《行政許可法》授權(quán)下的許可審批。因為按照《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定，行政許可必須由全國人大制訂法律或由國務(wù)院制訂行政法規(guī)而設(shè)立。融資租賃行業(yè)至今沒有由全國人大制訂法律或由國務(wù)院制訂行政法規(guī)。各地方政府在沒有上位法和國務(wù)院規(guī)章的情況下，可以通過省級人大批準(zhǔn)出臺《地方條例》以實現(xiàn)對該類業(yè)務(wù)的監(jiān)管，但仍舊無權(quán)設(shè)立應(yīng)該由國務(wù)院審批的行政許可的事前審批。而且下位法僅僅可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定，而不能增設(shè)行政許可或增設(shè)違反上位法的其他許可條件。最高院有關(guān)司法解釋規(guī)定也同時規(guī)定，“人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其黨委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”，導(dǎo)致以上各地方出臺的監(jiān)管制度并不能成為司法審判的依據(jù)。

　　“行政許可”是行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律、行政法規(guī)賦予的職權(quán)，對行政相對人授予從事某種行為某種權(quán)利或資格;而“行政確認(rèn)”是行政機(jī)關(guān)對行政相對人已客觀存在的身份、條件、事實的認(rèn)定，是對某項法律事實或法律關(guān)系是否存在的宣告。根據(jù)行政確認(rèn)的特征，未經(jīng)確認(rèn)的企業(yè)如果從事融資租賃業(yè)務(wù)，在國家法律及行政法規(guī)層面上，不應(yīng)導(dǎo)致企業(yè)遭受任何負(fù)面影響或面臨不利后果。因此在司法審判中確實存在出租人并非經(jīng)過當(dāng)?shù)乇O(jiān)管機(jī)構(gòu)確認(rèn)的融資租賃公司，但其開展的融資租賃業(yè)務(wù)真實有效的案例。

　　按照《中華人民共和國民法典》第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。司法解釋對有關(guān)違反規(guī)章的合同效力的規(guī)定做了進(jìn)一步說明：違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理。因此，行政監(jiān)管方面的上位法缺位，導(dǎo)致司法審判只能在案件涉及金融安全和市場秩序方面有違公序良俗，才有可能引用相關(guān)的行政規(guī)章，著實是尷尬。

　　二、關(guān)于租賃標(biāo)的物范圍及適格性

　　按照現(xiàn)行的融資租賃行政監(jiān)管制度規(guī)定，《金融租賃公司管理辦法》第4條和《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第7條規(guī)定：適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)。融資租賃公司開展融資租賃業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)以權(quán)屬清晰、真實存在且能夠產(chǎn)生收益的租賃物為載體。融資租賃公司不得接受已設(shè)置抵押、權(quán)屬存在爭議、已被司法機(jī)關(guān)查封、扣押的財產(chǎn)或所有權(quán)存在瑕疵的財產(chǎn)作為租賃物。

　　以上兩個《辦法》均將租賃物范圍限定于“固定資產(chǎn)”，但是卻沒有明確固定資產(chǎn)的內(nèi)涵或者標(biāo)準(zhǔn)。因為“固定資產(chǎn)”并不是專有名詞，在《企業(yè)會計準(zhǔn)則》、《固定資產(chǎn)等資產(chǎn)基礎(chǔ)分類與代碼》(GB/T14885-2022)、以及《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》中均有關(guān)于“固定資產(chǎn)”定義的描述，并且所表述的內(nèi)容及所涵蓋的范圍不盡相同。(具體的表述詳見《芻議租賃標(biāo)的物范圍》一文)

　　行業(yè)往往習(xí)慣性的采用《企業(yè)會計準(zhǔn)則-固定資產(chǎn)》專章中規(guī)定的固定資產(chǎn)來判定租賃標(biāo)的物的適格性。但是，《會計準(zhǔn)則》并沒有規(guī)定租賃標(biāo)的物范圍的職能和權(quán)限，《會計準(zhǔn)則—固定資產(chǎn)》專章中關(guān)于固定資產(chǎn)的規(guī)定是為了判定資產(chǎn)屬性，科學(xué)合理的記錄固定資產(chǎn)的價值及其變動情況。

　　同樣，司法審判方面也沒有為融資租賃行業(yè)規(guī)定租賃標(biāo)的物范圍的職能，在《民法典》中只是規(guī)定了融資租賃作為有名合同的定義，司法審判中為支持經(jīng)濟(jì)和區(qū)域發(fā)展，支持業(yè)務(wù)創(chuàng)新，不宜限定租賃物范圍進(jìn)而影響行業(yè)發(fā)展。因此，只能是在盡量尊重當(dāng)事人的締約意愿和交易本身的法律實質(zhì)基礎(chǔ)上，通過概括性的特征描述，來指導(dǎo)司法實踐中關(guān)于融資租賃標(biāo)的物適格性的裁判。目前，普遍認(rèn)為租賃物一般應(yīng)具備的法律特征包括租賃物依法可流通、租賃物能夠特定化、一般為有體物、租賃物為非消耗物、租賃物權(quán)屬和所有權(quán)轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)明晰，租賃物還需發(fā)揮租金債權(quán)擔(dān)保的功能。

　　在稅收征繳方面，雖然《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》第57條規(guī)定：“企業(yè)所得稅法第十一條所稱固定資產(chǎn)，是指企業(yè)為生產(chǎn)產(chǎn)品、提供勞務(wù)、出租或者經(jīng)營管理而持有的、使用時間超過12個月的非貨幣性資產(chǎn)，包括房屋、建筑物、機(jī)器、機(jī)械、運輸工具以及其他與生產(chǎn)經(jīng)營活動有關(guān)的設(shè)備、器具、工具等”。但是該定義仍舊不能滿足行業(yè)日益增加的租賃業(yè)務(wù)創(chuàng)新，不能覆蓋所有的租賃物范圍。因此在“營改增”推行過程中，國稅總局在《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》(財稅〔2016〕36號)中，按照標(biāo)的物的不同，把融資租賃服務(wù)分為有形動產(chǎn)融資租賃服務(wù)和不動產(chǎn)融資租賃服務(wù)。國稅總局沒有沿用行政監(jiān)管規(guī)范中關(guān)于租賃物是“固定資產(chǎn)”的說法，而是創(chuàng)設(shè)性的采用“有形動產(chǎn)”和“有形不動產(chǎn)”這兩個經(jīng)濟(jì)學(xué)概念。

　　造成這種現(xiàn)象的原因是，行政監(jiān)管沒有明確說明租賃標(biāo)的物的范圍，甚至沒有明確說明引用的哪種“固定資產(chǎn)”的概念。這對財務(wù)記賬影響不大，但司法審判因為要判定融資租賃合同效力而不得不出臺相關(guān)的司法解釋以指導(dǎo)租賃物的適格性判斷。而對稅收征繳，有可能造成租賃物范圍覆蓋面有限，導(dǎo)致涉及一些特殊的租賃物的交易或者特殊類型的租賃形式?jīng)]能納入稅收征繳范圍。因此，稅收征繳不得不創(chuàng)設(shè)新的租賃物范圍，并在所得稅調(diào)整階段施加影響力，反向傳遞以規(guī)范租賃行為。

　　第二章 司法審判結(jié)果未見引發(fā)行政處罰

　　據(jù)最高法微信公眾號消息，最高法對外公布2023年上半年人民法院司法審判工作主要數(shù)據(jù)。其中隨著融資租賃趨向消費化、多樣化，“名為融資租賃、實為借貸”情況愈發(fā)普遍，導(dǎo)致融資租賃糾紛大幅增加，新收一審融資租賃合同糾紛5.7萬件，同比增長29.83%，目前各級人民法院正在不斷加強(qiáng)融資租賃糾紛司法應(yīng)對。從以上公開信息分析，融資租賃行業(yè)“名為融資租賃、實為借貸”的業(yè)務(wù)已經(jīng)具有一定的規(guī)模，如果細(xì)心的讀者在這個數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步挖掘，也一定能找到很多關(guān)于金融租賃公司在涉訴案件中被判定為“名為租賃、實為借貸”。

　　所謂“名為融資租賃實為借貸”是指雖具有融資租賃的外觀，但當(dāng)事人真實意思為資金拆借的法律關(guān)系。根據(jù)司法審判案例的匯總整理，具備以下交易特點的融資租賃業(yè)務(wù)大概率將被判定為“名為租賃、實為借貸”：融資租賃交易項下租賃物權(quán)屬不清或者無實際租賃物，或者存在虛構(gòu)租賃物的情形;租賃公司未取得租賃物所有權(quán);租賃物的價值遠(yuǎn)低于融資金額無法起到對租賃債權(quán)的擔(dān)保作用;租賃物不特定或者租賃物為消耗物;以收費權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)或者單純的軟件作為租賃物。

　　按照筆者的理解，如果在司法審判階段被終審認(rèn)定為“名為租賃、實為借貸”的業(yè)務(wù)，其在違反行政監(jiān)管方面肯定也是證據(jù)確鑿，相應(yīng)的也應(yīng)該根據(jù)以下規(guī)定承擔(dān)行政處罰。

　　--2018年4月16日，中國銀行保險監(jiān)督管理委員會會同公安部、國家市場監(jiān)督管理總局、中國人民銀行四部門聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為 維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項的通知》明確規(guī)定：未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得設(shè)立從事或者主要從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或以發(fā)放貸款為日常業(yè)務(wù)活動。

　　--《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》 第十九條規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動。

　　--《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條將非法發(fā)放貸款列為非法金融業(yè)務(wù)活動。第五條規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得擅自從事金融業(yè)務(wù)活動。

　　但是筆者遍尋原銀保監(jiān)會發(fā)出的針對金融租賃公司的行政處罰單，幾乎沒有因為開展“名為租賃，實為借貸”業(yè)務(wù)而受到處罰的。那么為什么在司法審判層面已經(jīng)被判定其實際法律關(guān)系為借貸，而且金融租賃公司根本就不具備發(fā)放貸款的營業(yè)范圍和經(jīng)營許可情況下，司法審判的結(jié)果卻不能引發(fā)行政處罰，或者行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)無視司法審判結(jié)果呢?

　　另外，筆者還有的疑惑是，如果在司法審判上被判定為“名為租賃實為借貸”的業(yè)務(wù)，那么相應(yīng)的財務(wù)記賬方面應(yīng)該做怎樣的調(diào)整才能與法律事實相符?財務(wù)記賬是否會罔顧已經(jīng)定性的法律事實而以自認(rèn)為合理的方式仍舊按照融資租賃方式記賬呢?相應(yīng)的如果是“名為租賃實為借貸”業(yè)務(wù)，稅收征繳方面會否也要相應(yīng)進(jìn)行調(diào)整，多繳的退不退，少繳的補(bǔ)不補(bǔ)，應(yīng)該按照何種方式確認(rèn)和操作呢?鑒于筆者并非財務(wù)和稅務(wù)出身，不敢對以上這些問題妄加評論，留待行業(yè)內(nèi)的專業(yè)人士探索，并期待有關(guān)以上問題的專業(yè)文章發(fā)表，以供行業(yè)同仁學(xué)習(xí)參考。

　　第三章 財務(wù)記賬不按照法律事實記賬

　　“實質(zhì)重于形式”是會計原則，是指企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照交易或事項的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)進(jìn)行會計核算，而不應(yīng)當(dāng)僅僅按照它們的法律形式作為會計核算的依據(jù)。會計理論認(rèn)為在實際工作中，交易或事項的外在形式或人為形式并不能完全真實地反映其實質(zhì)內(nèi)容，所以會計信息擬反映的交易或事項，必須根據(jù)交易或事項的實質(zhì)和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實，而非根據(jù)它們的法律形式進(jìn)行核算�！皩嵸|(zhì)重于形式”在會計中主要應(yīng)用于融資租賃的處理、關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定、售后回購以及售后回租業(yè)務(wù)的處理等方面。其中融資租賃會計規(guī)則是這一原則的典型應(yīng)用：對于一臺可使用10年的全新機(jī)器，如果租用1年則構(gòu)成經(jīng)營租賃，承租方的會計處理只需記錄其按月交付的租金即可;如果租用9年則構(gòu)成融資租賃，承租方須將租入資產(chǎn)作為自己的固定資產(chǎn)進(jìn)行折舊等賬務(wù)處理。其邏輯如下：雖然從法律形式上看該資產(chǎn)仍然歸出租人所有，但是就經(jīng)濟(jì)實質(zhì)而言，與該資產(chǎn)有關(guān)的風(fēng)險和報酬已經(jīng)轉(zhuǎn)移給承租人了，因此，根據(jù)“實質(zhì)重于形式”原則，承租人要在賬簿中把租賃物記載為自己的資產(chǎn)。

但在實際業(yè)務(wù)中，我們卻發(fā)現(xiàn)會計準(zhǔn)則認(rèn)定的“融資租賃”與法律制度認(rèn)定的“融資租賃”并不是一回事兒。在會計準(zhǔn)則中認(rèn)定的融資租賃，在法律制度層面卻可能被認(rèn)定為租賃;法律制度層面認(rèn)定的“融資租賃”業(yè)務(wù)，在會計準(zhǔn)則層面卻被認(rèn)定為經(jīng)營租賃。法律層面認(rèn)定的交易行為是“出售”，但是在會計準(zhǔn)則層面卻認(rèn)定其“不是真實的銷售”，法律行為及法律后果在財務(wù)記賬的過程中被整體湮滅�！皩嵸|(zhì)重于形式”原則在融資租賃行業(yè)中的應(yīng)用，導(dǎo)致了不按照法律事實記賬成為常態(tài)，財務(wù)記賬上認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)與司法審判上認(rèn)定的法律事實之間產(chǎn)生悖離。具體表現(xiàn)在以下方面。

　　一、融資租賃判定及分類南轅北轍

　　《民法典》第七百零三條 【租賃合同】租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同;第七百三十五條 【融資租賃合同】融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇,向出賣人購買租賃物,提供給承租人使用,承租人支付租金的合同。按照以上規(guī)定，在法律上對融資租賃合同的判斷依據(jù)為“是否由承租人對出賣人、租賃物的選擇”，即首先判斷是否為租賃法律行為，其次判斷其租賃行為中是否存在“出賣人、租賃物是由承租人選擇”情形，若有，則為融資租賃法律行為。從分類的角度看，租賃與融資租賃是一種包含關(guān)系，融資租賃只不過是一種特殊形式的租賃。租賃是基本法律行為，在其中存在一種出賣人、租賃物是由承租人選擇的特殊形式，即融資租賃法律行為。

　　但是，在《會計準(zhǔn)則》中，對于何為“融資租賃”的判定卻有所不同。根據(jù)《企業(yè)會計準(zhǔn)則第21號—租賃》的規(guī)定：“租賃，是指在一定期間內(nèi)，出租人將資產(chǎn)的使用權(quán)讓與承租人以獲取對價的合同。其中融資租賃是指實質(zhì)上轉(zhuǎn)移了與資產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的全部風(fēng)險和報酬的租賃。其所有權(quán)最終可能轉(zhuǎn)移，也可能不轉(zhuǎn)移”。并同時提出了判斷風(fēng)險和報酬全部轉(zhuǎn)移的五條標(biāo)準(zhǔn)，符合該五條標(biāo)準(zhǔn)中的任何一條，應(yīng)該判定為融資租賃，這五條標(biāo)準(zhǔn)全不符合的則為經(jīng)營租賃。也就是說會計準(zhǔn)則在確認(rèn)租賃這種基本交易行為的基礎(chǔ)上，以“是否轉(zhuǎn)移了與資產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的全部風(fēng)險和報酬”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，并將租賃行為分為融資租賃和經(jīng)營租賃，非此即彼。

　　通過以上的描述，我們不難發(fā)現(xiàn)，《民法典》與《會計準(zhǔn)則》就融資租賃的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，分類的方式也不同。而且明顯可以看出這兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)并不相關(guān)，甚至是兩種性質(zhì)或者兩種層面的判斷標(biāo)準(zhǔn)�！睹穹ǖ洹氛J(rèn)定的融資租賃與《會計準(zhǔn)則》確認(rèn)的融資租賃不相同，雖然兩者之間存在交集，存在能夠同時滿足兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)的“融資租賃”，但是也同時存在在法律上判斷為融資租賃法律行為但是在《會計準(zhǔn)則》中卻被判斷為經(jīng)營租賃的經(jīng)濟(jì)行為的情形;也存在《會計準(zhǔn)則》確認(rèn)為融資租賃的行為，但是在法律上不滿足承租人選擇租賃物和出賣人的標(biāo)準(zhǔn)，被判定為租賃行為的情形。

　　司法審判案例中存在大量的終審判決為融資租賃法律關(guān)系，但是卻在財務(wù)上以經(jīng)營租賃記賬的現(xiàn)象。更有甚者融資租賃糾紛案件終審判決中被判定為“名為租賃，實為借貸”業(yè)務(wù)，但是在財務(wù)記賬的時候仍舊將其記為融資租賃業(yè)務(wù)，罔顧司法審判確定的法律事實。

　　二、售后回租是否為“真實銷售”各執(zhí)一詞

　　售后回租是在直接租賃交易結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的異變，在這樣的交易結(jié)構(gòu)中，其中一方既是銷售交易中的設(shè)備供應(yīng)商也是接下來租賃交易中的承租人。這種交易為企業(yè)將自有設(shè)備盤活創(chuàng)造了基礎(chǔ)條件，將其持有的資產(chǎn)通過銷售轉(zhuǎn)讓的方式，實現(xiàn)了資產(chǎn)變現(xiàn)，以緩解經(jīng)營性現(xiàn)金流的緊張或者提前實現(xiàn)收入和利潤。但是企業(yè)對這些資產(chǎn)仍有使用需求，因此，出售的同時又向買受人申請租賃，以使用該資產(chǎn)所得的收益或其他收益分期支付租金，并最終在一定時期內(nèi)將該資產(chǎn)贖回。因此售后回租交易的實質(zhì)是企業(yè)將自有資產(chǎn)處置給融資租賃公司，然后再通過租賃的方式占用使用，并最終取回資產(chǎn)所有權(quán)的行為，屬于利用資產(chǎn)進(jìn)行籌資的資本運作方式之一。

　　從法律行為角度看，售后回租業(yè)務(wù)是由一系列不可分割的交易組合在一起的，包括出售+出租+資產(chǎn)處置三個階段。第一階段是承租人將自有資產(chǎn)出售給出租人，并且必須出讓租賃物完整的、無瑕疵的所有權(quán)，才能保證出租人的購買權(quán)益能夠?qū)崿F(xiàn)。因此如果租賃物是動產(chǎn)，出租人一般采用占有改定的方式確認(rèn)所有權(quán);如果是不動產(chǎn)，出租人一般是采用在相關(guān)的登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行變更所有權(quán)登記以確認(rèn)所有權(quán)。而且恰恰是在這一階段承租人將其自有資產(chǎn)的所有權(quán)完整出讓，才能為出租人向承租人出租租賃物創(chuàng)造基本條件。第二階段是出租人將租賃物出租給承租人，在此階段出租人將租賃物的處分權(quán)和用益物權(quán)進(jìn)行分離，保留租賃物的處分權(quán)而出讓租賃物的占有使用和收益的權(quán)利給承租人，并收取相應(yīng)的報酬，雙方的租賃法律關(guān)系確立。因此，出租人必須在完整取得租賃物的所有權(quán)并按照法律規(guī)定辦理相應(yīng)的登記以確權(quán)的基礎(chǔ)上，才能實現(xiàn)處分權(quán)和用益物權(quán)的分離。第三個階段是租期結(jié)束后的資產(chǎn)處置，根據(jù)雙方約定，承租人一般可以選擇留購、退租、續(xù)租中的一種。若采用留購則實際是銷售行為，只不過這個時候的租賃物凈殘值很小或已經(jīng)折凈，因此通常以象征性的價格進(jìn)行銷售并將租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給承租人。若采用續(xù)租方式，需要根據(jù)租賃物的實際使用價值重新評估以確定新一輪租賃的租金水平。若采用退租方式，則出租人取回租賃物，同時也取消承租人對租賃物占用使用的權(quán)利。因此在售后回租業(yè)務(wù)執(zhí)行的過程中，對于融資租賃公司來說，連續(xù)發(fā)生了資產(chǎn)收購并確權(quán)→保留處分權(quán)，出讓用益物權(quán)→資產(chǎn)處置三個法律行為，并在不同的法律行為發(fā)生階段履行相應(yīng)義務(wù)和承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　通過對售后回租連續(xù)三個階段的交易要點分析，我們發(fā)現(xiàn)，在資產(chǎn)出售階段，與資產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的全部報酬和風(fēng)險完全轉(zhuǎn)移給受讓人(即下一個交易階段的出租人)，受讓人具有該資產(chǎn)完整和無瑕疵的所有權(quán)。但是當(dāng)交易進(jìn)入到出租和資產(chǎn)處置階段時，出租行為使兩權(quán)處于分離狀態(tài)，能否兩權(quán)歸一在于承租人對交易條款的設(shè)定，在此階段才會有需要判斷與所有權(quán)有關(guān)的全部報酬和風(fēng)險是否轉(zhuǎn)移的必要。

　　售后回租交易是在一段時間內(nèi)多個交易行為陸續(xù)發(fā)生的并集成為一體的交易。每一個交易行為的發(fā)生，都形成在這一階段起主導(dǎo)作用的法律關(guān)系，產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。隨著售后回租業(yè)務(wù)的發(fā)展和推進(jìn)，相應(yīng)的法律后果和法律關(guān)系陸續(xù)鋪陳開來。我們不能因為整個交易的開始和結(jié)束狀態(tài)是一致的，就忽略了整個交易過程中的法律行為。就好像打工人早上出門，晚上歸家，從起點回到了起點，就認(rèn)為打工人這一天根本沒出門，或者這一天什么也沒干，這在邏輯上是說不通的。因此，售后回租中的承租人的資產(chǎn)出售行為在法律意義上確實是真實的銷售，同樣在資產(chǎn)處置階段，出租人的資產(chǎn)出售行為在法律意義上也是真實的銷售，但是我們必須要注意的是，這是在兩個時點上的一去一來的出售行為，此時的資產(chǎn)價值已經(jīng)出現(xiàn)了重大的變化，不可等同視之�；蛘哒f資產(chǎn)處置階段的租賃物已經(jīng)不再是資產(chǎn)出售階段的租賃物了，其使用價值出現(xiàn)了重大變化。售后回租的每一個交易階段的法律行為和法律后果都是真實存在的，并且都在業(yè)務(wù)執(zhí)行的時間跨度內(nèi)發(fā)揮著作用。

　　但是，根據(jù)“實質(zhì)重于形式”原則，《企業(yè)會計準(zhǔn)則-收入》中規(guī)定，企業(yè)已將商品所有權(quán)上的主要風(fēng)險和報酬轉(zhuǎn)移給購貨方，是構(gòu)成確認(rèn)銷售商品收入的重要條件。當(dāng)發(fā)生控制權(quán)轉(zhuǎn)移的時候才算銷售，而取得所有權(quán)并不代表控制權(quán)就發(fā)生轉(zhuǎn)移。大部分固定資產(chǎn)都是通過投入生產(chǎn)，投入使用來創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)收益的，誰能長時間地使用這個資產(chǎn)，利用這個資產(chǎn)為自己謀利，并且承擔(dān)了資產(chǎn)毀損的風(fēng)險，這個資產(chǎn)的控制權(quán)就轉(zhuǎn)移給了誰。因此，在會計準(zhǔn)則中，售后回租行為并不能被判定為是“真實的銷售”。這種理論直接影響了國稅總局對售后回租屬性的判斷，國家稅務(wù)總局公告〔2010〕第13號文(以下簡稱“13號文”)中規(guī)定：“融資性售后回租業(yè)務(wù)是指承租方以融資為目的將資產(chǎn)出售給經(jīng)批準(zhǔn)從事融資租賃業(yè)務(wù)的企業(yè)后，又將該項資產(chǎn)從該融資租賃企業(yè)租回的行為。融資性售后回租業(yè)務(wù)中承租方出售資產(chǎn)時，資產(chǎn)所有權(quán)以及與資產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的全部報酬和風(fēng)險并未完全轉(zhuǎn)移。根據(jù)現(xiàn)行增值稅和營業(yè)稅有關(guān)規(guī)定，融資性售后回租業(yè)務(wù)中承租方出售資產(chǎn)的行為，不屬于增值稅和營業(yè)稅征收范圍，不征收增值稅和營業(yè)稅。根據(jù)現(xiàn)行企業(yè)所得稅法及有關(guān)收入確定規(guī)定，融資性售后回租業(yè)務(wù)中，承租人出售資產(chǎn)的行為，不確認(rèn)為銷售收入，對融資性租賃的資產(chǎn)，仍按承租人出售前原賬面價值作為計稅基礎(chǔ)計提折舊”。盡管13號文是在征收營業(yè)稅的背景下出臺的，目的在于降低出租人的稅負(fù)，能夠在開展售后回租業(yè)務(wù)的時候享受差額納稅的優(yōu)惠政策。但其影響非常深遠(yuǎn)，極大的彰顯和放大了售后回租的融資屬性，將其等同于金融業(yè)務(wù)，導(dǎo)致在《財政部 稅務(wù)總局關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》(財稅〔2016〕36號)中規(guī)定“融資性售后回租取得的利息及利息性質(zhì)的收入，按照貸款服務(wù)繳納增值稅”。該規(guī)定相當(dāng)于對售后回租業(yè)務(wù)的金融屬性進(jìn)行了確認(rèn)和加強(qiáng)。(雖然財務(wù)會計和稅收會計之間也存在著分歧，但是在認(rèn)定售后回租屬性方面卻是一致的)。

　　通過以上分析，我們看到同一個交易行為，因為“實質(zhì)重于形式”原則的存在，導(dǎo)致會計準(zhǔn)則認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)與法律層面認(rèn)定的法律事實出現(xiàn)了完全不同的結(jié)果。會計準(zhǔn)則根本不在乎法律形式，在乎的是經(jīng)濟(jì)實質(zhì)，認(rèn)為法律形式只是會計準(zhǔn)則探索經(jīng)濟(jì)實質(zhì)時的一個參考而已，因此固執(zhí)的將清晰的“銷售”法律事實認(rèn)定為“不是真實的銷售”，并且將這種固執(zhí)一直延續(xù)到稅收征繳的相關(guān)政策中去。

　　穿透以上這些現(xiàn)象，我們發(fā)現(xiàn)究其原因在于《會計準(zhǔn)則》并未完全按照法律事實記賬，而是獨立創(chuàng)設(shè)了一套判斷標(biāo)準(zhǔn)，以“實質(zhì)重于形式”為原則，將會計判斷從法律判斷中抽離出來，形成新的評判體系。導(dǎo)致部分財務(wù)記賬認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)悖離法律事實，進(jìn)而脫離了法律或司法審判的制約。筆者遍尋造成這類現(xiàn)象的根本原因，有幸從周華所著的《法律制度與會計準(zhǔn)則-關(guān)于會計理論的反思》一書中找到了讓人信服的解釋。以下內(nèi)容便是對《法律制度與會計準(zhǔn)則》一書中對融資租賃與“實質(zhì)重于形式”之間的觀點的摘錄、匯總、整理和補(bǔ)充，供行業(yè)同仁參考。

　　“實質(zhì)重于形式”原則引自國際租賃準(zhǔn)則，而國際租賃準(zhǔn)則引自美國會計制度�！皩嵸|(zhì)重于形式”是美國公共會計師行業(yè)為了擺脫法律的約束而推廣的一項會計原則，該原則主要應(yīng)用于融資租賃領(lǐng)域，結(jié)果導(dǎo)致租賃會計規(guī)則異常繁瑣且益處甚微。目前國際會計準(zhǔn)則理事會和美國財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會痛定思痛，決定改革租賃會計，根據(jù)法律上的租賃物使用權(quán)這一概念來重新設(shè)計租賃會計規(guī)則。于2016年1月修訂發(fā)布了《國際財務(wù)報告準(zhǔn)則第16號——租賃》(以下簡稱“國際租賃準(zhǔn)則”)，自2019年1月1日起實施。新租賃準(zhǔn)則下，承租人不再將租賃區(qū)分為經(jīng)營租賃或融資租賃，而是采用統(tǒng)一的會計處理模型，對短期租賃和低價值資產(chǎn)租賃以外的其他所有租賃均確認(rèn)使用權(quán)資產(chǎn)和租賃負(fù)債，并分別計提折舊和利息費用。2018年12月7日，財政部發(fā)布了修訂后的《企業(yè)會計準(zhǔn)則第21號——租賃》(財會〔2018〕35號，以下簡稱新租賃準(zhǔn)則)，全面引用了國際租賃準(zhǔn)則。

　　但以上改革只是堵住了承租人利用會計制度開展表外融資的渠道，仍舊沒有解決目前會計準(zhǔn)則與法律規(guī)定相背離的現(xiàn)狀。借鑒國際會計準(zhǔn)則制定而成的新租賃準(zhǔn)則背離了“根據(jù)法律事實記賬”的基本原則，導(dǎo)致出租人和承租人的會計報表的法律證明力被大大削弱，這對企業(yè)經(jīng)營管理和行業(yè)管理形成了重大挑戰(zhàn)。會計作為一個古老的職業(yè)，其價值導(dǎo)向是提供具有法律證明力的真實信息，如實地記錄、匯總分析和報告特定單位的法律事實，從而證明企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債狀況和經(jīng)營業(yè)績。自企業(yè)所得稅成為主要稅種以來，依法記賬、依法納稅、依法分配一直是會計工作的主要內(nèi)容。按照“根據(jù)法律事實記賬”的原則建立穩(wěn)定合理的企業(yè)會計法規(guī)體系，是完善市場法制、規(guī)范經(jīng)濟(jì)秩序的重要基礎(chǔ)。

　　企業(yè)依法經(jīng)營、守法經(jīng)營是其必須遵循的準(zhǔn)則，每一項經(jīng)濟(jì)活動必須首先判斷是否符合法律法規(guī)的規(guī)定要求，是否存在違反法律法規(guī)要求的情形。法的規(guī)范作用包括對本人行為的指引作用、對他人行為的評價作用、對一般人行為的教育作用、對當(dāng)事人行為之間的預(yù)測作用、對違法行為人的強(qiáng)制作用。制定法律法規(guī)的目的不是為了在事后裁判的時候作為依據(jù)，而是要在日常生產(chǎn)生活中遵守。

　　由于會計信息涉及各種利害關(guān)系人的利益，因此，為了保證公平性，會計信息必須以法律事實為基礎(chǔ)。法律形式雖然只是一種形式，但它卻是至關(guān)重要的形式，離開了這種必要的形式，會計信息將不再成其為會計信息。誠然，社會經(jīng)濟(jì)實踐中存在虛構(gòu)法律形式的現(xiàn)象，會計程序往往并不能識別法律形式是否歸于虛構(gòu)，但并不能因此就允許會計拋棄法律形式。虛構(gòu)的法律形式(如以合法形式掩蓋非法目的)可以在事后被認(rèn)定無效，而脫離法律形式的會計信息卻是事后無法驗證的，因此，強(qiáng)調(diào)根據(jù)法律事實記賬對于保證會計信息的公益性和公信力是十分必要的，應(yīng)當(dāng)取消“實質(zhì)重于形式”原則。

　　會計的核心價值觀是記錄真實交易的成交代價，并通過配比來計算利潤，只有遵循“根據(jù)法律事實記賬”的基本原則才能保證會計記錄具備法律上的證明力，除此以外的記錄均不能被稱為會計記錄。國際會計準(zhǔn)則語境下的“會計”，既不能提供具有法律證明力的財產(chǎn)權(quán)利數(shù)據(jù)，又不能提供可供分配的凈利潤數(shù)據(jù)，因而已不再是我們一貫所珍視的會計了。我國從美國引進(jìn)的會計規(guī)則和當(dāng)下的金融監(jiān)管規(guī)則存在內(nèi)在沖突，導(dǎo)致我國的會計法規(guī)和金融法規(guī)陷入困局。

　　第四章 注冊資本金門檻的各自為是

　　關(guān)于融資租賃公司注冊資本金門檻的設(shè)定，在行業(yè)發(fā)展的過程中幾經(jīng)調(diào)整。最早是在對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部二零零一年第3號令(已廢止)《外商投資租賃公司審批管理暫行辦法》第七條中規(guī)定，申請設(shè)立的融資租賃公司注冊資本不得低于2，000萬美元。2005年，商務(wù)部頒發(fā)的《外商投資租賃業(yè)管理辦法》(已廢止)第九條對外商投資融資租賃公司的注冊資本進(jìn)行了規(guī)定，外商投資融資租賃公司的注冊資本應(yīng)不低于1000萬美元。后，在2015年，商務(wù)部修改《外商投資租賃業(yè)管理辦法》，取消了最低注冊資本1000萬美元的限制，要求外商投資租賃公司的注冊資本應(yīng)該符合符合《公司法》及外資企業(yè)的有關(guān)規(guī)定。2020年，銀保監(jiān)會出臺《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》(銀保監(jiān)發(fā)〔2020〕22號)，該文件未對融資租賃公司的最低注冊資本進(jìn)行規(guī)定。各地政府相繼出臺了本地適用的監(jiān)管細(xì)則，其中對融資租賃公司的注冊資本金規(guī)模、是否實繳到位、注冊資金幣種及來源等方面要求不一。目前，在融資租賃公司的行業(yè)監(jiān)管規(guī)定上，沒有針對注冊資本的統(tǒng)一監(jiān)管規(guī)定，導(dǎo)致融資租賃公司注冊資本無法可依。

　　與行政監(jiān)管相平行，商務(wù)部與國稅總局為推動內(nèi)資租賃公司能夠營業(yè)稅享受差額納稅的政策，于2004年出臺了《商務(wù)部、國家稅務(wù)總局關(guān)于從事融資租賃業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》(商建發(fā)〔2004〕560號)，其中規(guī)定從事融資租賃業(yè)務(wù)試點企業(yè)(以下簡稱融資租賃試點企業(yè))應(yīng)當(dāng)同時具備下列條件：“(一)2001年8月31日(含)前設(shè)立的內(nèi)資租賃企業(yè)最低注冊資本金應(yīng)達(dá)到4000萬元，2001年9月1日至2003年12月31日期間設(shè)立的內(nèi)資租賃企業(yè)最低注冊資本金應(yīng)達(dá)到17000萬元”。其中1.7億最低注冊資本金的來源應(yīng)該系引自對外貿(mào)易合作部2001年3號令中的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合當(dāng)時的人民幣對美元匯率基本維持在1：8.5左右，因此換算確定。但是當(dāng)時受租賃行業(yè)監(jiān)管政策的影響，國內(nèi)一直沒有出臺內(nèi)資融資租賃公司管理辦法，因此各地政府就以商建發(fā)【2004】560號文中的有關(guān)規(guī)定作為國內(nèi)設(shè)立內(nèi)資融資租賃公司的依據(jù)，打通了內(nèi)資融資租賃公司審批的通道。

　　商建發(fā)【2004】560號文的核心主旨是符合相關(guān)條件的內(nèi)資租賃公司可以被評定為試點企業(yè)，開展融資租賃的時候可按照《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于營業(yè)稅若干政策問題的通知》(財稅[2003]16號)的規(guī)定享受融資租賃業(yè)務(wù)的營業(yè)稅差額納稅政策。按道理，從2013年國稅總局推行“營改增”，到2016年正式出臺財稅〔2016〕36號文《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》(以下簡稱〔2016〕36號文)，融資租賃行業(yè)基本上已經(jīng)沒有營業(yè)稅稅種了，該文件應(yīng)該不再具有效用了。但是其仍舊在〔2016〕36號文中有所體現(xiàn)，即“經(jīng)商務(wù)部授權(quán)的省級商務(wù)主管部門和國家經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)批準(zhǔn)的從事融資租賃業(yè)務(wù)的試點納稅人，2016年5月1日后實收資本達(dá)到1.7億元的，從達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)月起按照上述第(1)、(2)、(3)點規(guī)定執(zhí)行;2016年5月1日后實收資本未達(dá)到1.7億元但注冊資本達(dá)到1.7億元的，在2016年7月31日前仍可按照上述第(1)、(2)、(3)點規(guī)定執(zhí)行，2016年8月1日后開展的融資租賃業(yè)務(wù)和融資性售后回租業(yè)務(wù)不得按照上述第(1)、(2)、(3)點規(guī)定執(zhí)行”。按照以上規(guī)定，注冊資本金能夠符合以上要求的租賃公司，開展售后回租業(yè)務(wù)才能夠享受增值稅差額納稅和即征即退政策。這無形中為融資租賃公司設(shè)定了隱形門檻，也由此引發(fā)了大量的融資租賃公司紛紛增加注冊資本金至1.7億人民幣以上。

　　經(jīng)律師調(diào)研法律淵源，國家稅務(wù)總局之所以會規(guī)定融資租賃公司1.7億元實收資本，是依據(jù)2004國家稅務(wù)總局與商務(wù)部聯(lián)合頒發(fā)的《商務(wù)部、國家稅務(wù)總局關(guān)于從事融資租賃業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》(商建發(fā)〔2004〕560號)。2018年，制定融資租賃公司的監(jiān)管規(guī)則職責(zé)劃轉(zhuǎn)給原銀保監(jiān)會后，原銀保監(jiān)會在2020年出臺的《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》并未規(guī)定融資租賃公司的最低注冊資本。這就造成國家稅務(wù)總局對于融資租賃公司實收資本的規(guī)定與現(xiàn)行的行業(yè)監(jiān)管規(guī)定產(chǎn)生沖突。實際控制融資租賃行業(yè)注冊資本金最低限額的是國稅總局而不是行政監(jiān)管。而之所以說國稅總局關(guān)于1.7億注冊資本金的規(guī)定是行業(yè)“隱形門檻”，其原因在于該規(guī)定并不是直接作為行政規(guī)定存在，該規(guī)定所在的文件也是用以指導(dǎo)營業(yè)稅改征增值稅的具體事項，但作為能夠享受相關(guān)稅收優(yōu)惠政策的前提條件，若不滿足該規(guī)定要求，融資租賃公司的經(jīng)營成本劇增，售后回租業(yè)務(wù)的操作幾無可能。也就是說即使融資租賃公司注冊資本金滿足行政監(jiān)管規(guī)定，其開展直接租賃業(yè)務(wù)時在稅收層面沒有障礙，但開展售后回租業(yè)務(wù)時，需要按照租金全額納稅，納稅額已經(jīng)遠(yuǎn)超企業(yè)利差收益，以致該類業(yè)務(wù)根本不具備操作性。只有融資租賃公司的注冊資本金達(dá)到1.7億人民幣以上，才不存在此類稅收征繳問題。

　　但是，對比行政監(jiān)管與稅收制度之間對注冊資本金的規(guī)制差異，讓筆者大為不解。首先，行政監(jiān)管方面，需要明確融資租賃公司到底是什么性質(zhì)，是否需要對注冊資本金設(shè)定最低限額和實繳要求?從監(jiān)管轉(zhuǎn)隸以及各階段的規(guī)制文件中看，從國家到地方對融資租賃公司的企業(yè)屬性，是否需要行政許可，應(yīng)該設(shè)定怎樣的注冊門檻遲遲沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。

　　其次，在稅收征繳方面，融資租賃公司注冊資本金的高低以及是否實繳與融資租賃企業(yè)是否享受增值稅納稅政策之間有怎樣的邏輯關(guān)系?達(dá)到1.7億注冊資本金的融資租賃公司又能夠體現(xiàn)怎樣的經(jīng)營實力?又是哪個機(jī)構(gòu)以何種方式授權(quán)國稅總局可以對融資租賃行業(yè)設(shè)定此類的注冊資本金限制?國稅總局設(shè)定1.7億注冊資本金的初衷到底是什么?沿用20年前制定的1.7億注冊資本金限制，是否符合社會經(jīng)濟(jì)水平發(fā)展的要求?

　　以上這些不解之問，估計要各監(jiān)管機(jī)構(gòu)自行解釋才能有合理的答案了。但是從發(fā)展趨勢看，按照中央金融工作會的文件精神，未來國家金融監(jiān)督管理總局勢必會出臺關(guān)于融資租賃經(jīng)營許可的相關(guān)制度，其中就注冊資本金方面的規(guī)定，只能是將注冊資本金的要求定位在1.7億人民幣以上，才能繞開國稅總局所設(shè)定的隱形門檻。但同時帶來的問題是，相應(yīng)的也要調(diào)整金融租賃公司的注冊門檻，否則金租與商租采用不同的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，有違市場公平。

　　營改增文件發(fā)布之時，《行政許可法》已經(jīng)頒布實施，按道理國稅總局未經(jīng)國務(wù)院授權(quán)不應(yīng)該設(shè)置此類前置條件，營改增政策中更不應(yīng)該沿用該規(guī)定，但該規(guī)定卻實實在在存在了近20年，并實實在在影響著租賃行業(yè)的注冊資本金最低限額。

　　第五章 突破“囚徒困境”的建議

　　通過以上的思辨性分析，可以看出“四大支柱”對融資租賃行業(yè)的理解存在一定的差異，導(dǎo)致各自出臺政策的時候，在一些業(yè)務(wù)操作細(xì)節(jié)方面的規(guī)定存在矛盾和沖突，到底應(yīng)該以哪個制度為準(zhǔn)需要各監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行對標(biāo)和溝通。從行業(yè)監(jiān)管發(fā)展需求看，建立行政監(jiān)管定規(guī)、司法審判定性、財務(wù)記賬定則、稅收征繳定率的監(jiān)管邏輯和監(jiān)管體系是未來實現(xiàn)功能監(jiān)管、行為監(jiān)管和穿透式監(jiān)管的關(guān)鍵。筆者在思辨性分析的基礎(chǔ)上，嘗試通過博弈論的方式，為突破當(dāng)下“囚徒困境”提出以下建議，以供參考。

　　一、落實監(jiān)管責(zé)任主體，完善行政法規(guī)

　　目前國家金融監(jiān)管總局已經(jīng)成立，各地分局也已經(jīng)陸續(xù)重組完成，監(jiān)管工作開始走向正軌。10月底中央金融工作會也為未來金融和類金融行業(yè)的監(jiān)管指明了方向。按照新近發(fā)布的國家金融監(jiān)督管理總局“三定”文件，融資租賃公司由打擊非法金融活動管理局，擬定融資租賃公司監(jiān)管制度，指導(dǎo)和監(jiān)督地方金融監(jiān)管部門相關(guān)業(yè)務(wù)工作。監(jiān)管歸口部門以及中央與地方協(xié)同監(jiān)管架構(gòu)已經(jīng)構(gòu)建完成�，F(xiàn)階段，突破融資租賃行業(yè)的“囚徒困境”首先要壓實監(jiān)管主體的責(zé)任，落實好中央和地方的監(jiān)管職責(zé)和分工，盡快整理完善融資租賃行業(yè)監(jiān)管所涉及的法律法規(guī)，以推動行業(yè)規(guī)范發(fā)展。一是，要盡快制定非法金融活動的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和表現(xiàn)形式，以明確經(jīng)營紅線;二是，要爭取國務(wù)院出臺《地方金融組織監(jiān)管條例》層級的上位法，規(guī)范行業(yè)準(zhǔn)入條件、租賃物范圍和經(jīng)營規(guī)范，明確監(jiān)管授權(quán);三是，要相應(yīng)出臺《經(jīng)營許可證管理辦法》，明確取得經(jīng)營許可證的條件和展業(yè)范圍，取回許可證的判定和執(zhí)行;四是，要完善《監(jiān)管評級管理辦法》，加強(qiáng)對融資租賃公司的跟蹤與管理;五是，制定和完善《融資租賃項目子公司登記管理辦法》，實現(xiàn)對項目子公司權(quán)利登記和風(fēng)險隔離，促進(jìn)租賃資產(chǎn)流轉(zhuǎn);六是，制定并推動《信息監(jiān)控管理辦法》全方位跟蹤監(jiān)管名單內(nèi)的融資租賃公司的經(jīng)營情況和監(jiān)管指標(biāo)的變化情況，及時掌握行業(yè)動向，分享行業(yè)數(shù)據(jù)，促進(jìn)監(jiān)管協(xié)同。通過以上方式盡快建立起完整、規(guī)范的行政監(jiān)管制度，在制度層級和制度廣度和深度上為其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)樹立標(biāo)準(zhǔn)。

　　二、建立會商機(jī)制

　　仿照融資擔(dān)保部際聯(lián)席會議方式，由國家金融監(jiān)管總局牽頭，在中央金融工委的指導(dǎo)下，組織最高法院、財政部、國稅總局以及海關(guān)、外匯管理局等相關(guān)機(jī)構(gòu)，定期召開行業(yè)發(fā)展信息通報會，并就行業(yè)發(fā)展中遇到的問題，開展充分的研討。統(tǒng)一對融資租賃行業(yè)及相關(guān)創(chuàng)新的認(rèn)識，爭取最大程度的監(jiān)管協(xié)同，防止自說自話，各自為政的現(xiàn)象發(fā)生。

　　三、建立制度清理機(jī)制

　　各相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，在部際聯(lián)席會議的基礎(chǔ)上，各自清理歷史上針對融資租賃行業(yè)出臺的相關(guān)政策文件。確實不適應(yīng)當(dāng)前行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀的，該廢止的廢止，該修訂的修訂。尤其是哪些因為在政策出臺的時間段具有合理性，但是隨著行業(yè)發(fā)展以及法律法規(guī)的變遷，已經(jīng)不適應(yīng)目前現(xiàn)狀，并且還可能誤導(dǎo)行業(yè)認(rèn)知的相關(guān)規(guī)定，更是要盡早清理。

　　四、建立全國性的租賃協(xié)會聯(lián)合會

　　融資租賃行業(yè)實現(xiàn)統(tǒng)一監(jiān)管的大格局下，與之相配套的行業(yè)自律組織也亟待建立�？v觀目前行業(yè)自律組織分布情況，在融資租賃企業(yè)聚集較多的區(qū)域都分別成立了當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)協(xié)會，同時在某些全國性行業(yè)協(xié)會中針對外資租賃和金融租賃也設(shè)立了專業(yè)委員會。但目前國內(nèi)行業(yè)自律組織相對還是較為分散，無法形成整體的行業(yè)自律影響力。因此建議在各地設(shè)立的行業(yè)協(xié)會基礎(chǔ)上，由國家金融監(jiān)督管理總局倡議發(fā)起全國性的租賃行業(yè)協(xié)會聯(lián)合會，將各地自律組織進(jìn)行整合。由各地行業(yè)協(xié)會推動行業(yè)自律的同時，及時向聯(lián)合會反饋各地租賃行業(yè)發(fā)展情況，反應(yīng)企業(yè)發(fā)展訴求，協(xié)調(diào)監(jiān)管政策與行業(yè)發(fā)展。