從構(gòu)筑物融資租賃的監(jiān)管、定性與效力看融資租賃的本質(zhì)

　　【對(duì)談人】

　　張竟一（北京市君澤君律師事務(wù)所）

　　李志剛（山西師范大學(xué)）

　　【目次】

　　融資租賃與市場準(zhǔn)入

　　租賃物僅限于動(dòng)產(chǎn)嗎？

　　構(gòu)筑物能否作為租賃物？

　　權(quán)屬登記與交易定性

　　售后回租的形式和實(shí)質(zhì)

　　融資租賃與市場準(zhǔn)入

　　張竟一：李老師，請(qǐng)教您個(gè)問題。我最近在思考一些關(guān)于融資租賃合同效力和租賃物適格性的問題，相較于普通合同，無論是監(jiān)管還是司法，對(duì)于融資租賃的租賃物都有很多限制，一種解釋是因?yàn)槿谫Y租賃是特許經(jīng)營。另外，看到有一種流傳的司法觀點(diǎn)認(rèn)為，無資質(zhì)的主體作為出租人訂立的融資租賃合同，可能被認(rèn)定無效。

　　我的問題是，融資租賃到底算不算特許經(jīng)營？

　　李志剛：融資租賃屬于有市場準(zhǔn)入限制的行業(yè)。融資租賃交易中的租賃公司，有準(zhǔn)入要求。早期是銀監(jiān)會(huì)對(duì)金融租賃公司有準(zhǔn)入許可，商務(wù)部對(duì)外資融資租賃公司、內(nèi)資試點(diǎn)融資租賃公司有準(zhǔn)入許可。商務(wù)部還曾將外資融資租賃公司的準(zhǔn)入審批下放給省級(jí)商務(wù)廳。2018年5月14日，商務(wù)部發(fā)布《商務(wù)部辦公廳關(guān)于融資租賃公司、商業(yè)保理公司和典當(dāng)行管理職責(zé)調(diào)整有關(guān)事宜的通知》后，統(tǒng)一納入銀保監(jiān)會(huì)的監(jiān)管范圍，現(xiàn)在歸金融監(jiān)管總局�？梢�，并非大路上搭個(gè)臺(tái)子、工商登記個(gè)公司，就可以經(jīng)營融資租賃業(yè)務(wù)的。

　　張竟一：信托有民事和商事信托之分。那么非持牌的普通公司甚至自然人之間做融資租賃交易，是否被法律所禁止？

　　李志剛：民事信托和商事信托，是一種學(xué)理上的區(qū)分，不是信托法的規(guī)定�！缎磐蟹ā返�24條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的自然人、法人。法律、行政法規(guī)對(duì)受托人的條件另有規(guī)定的，從其規(guī)定�！薄缎磐蟹ā返乃�有規(guī)定，適用于所有信托，并未因?yàn)椤懊袷滦磐小焙汀吧淌滦磐小倍�有所區(qū)分。所謂的民事信托和商事信托的區(qū)分，或者說，概念的功能，是希望解決是否以營利為目的、是否是以此為常業(yè)的行為，繼而判斷是否需要對(duì)受托人有相應(yīng)的限制或者準(zhǔn)入。二者是循環(huán)論證關(guān)系。不是說，因?yàn)橛忻袷滦磐泻蜕淌滦磐械母拍�，就可以得出民事信托沒有準(zhǔn)入。

　　對(duì)融資租賃的市場準(zhǔn)入而言，也有類似問題。2014年頒布的融資租賃司法解釋，在起草過程中，就此有過分析和論證。結(jié)論是，如果只做一單融資租賃，比如我就是有錢，作為出租人，做了一筆融資租賃業(yè)務(wù)，已經(jīng)履行了，也沒有以此為常業(yè)，為什么要倒過頭來認(rèn)定合同無效？這就損害了社會(huì)公共利益、違背了公序良俗了嗎？所以，初稿中有一條關(guān)于出租人無融資租賃資質(zhì)即屬于融資租賃合同無效的情形，認(rèn)真討論后刪除了。

　　雖然進(jìn)入了民法典時(shí)代，但道理沒變。第一，融資租賃有市場準(zhǔn)入許可，無資質(zhì)，以此為常業(yè)，屬于違反市場準(zhǔn)入的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。第二，出租人未以融資租賃為常業(yè)的，單筆融資租賃業(yè)務(wù)，不會(huì)對(duì)公序良俗造成沖擊，不屬于合同無效的情形。

　　概言之，出租人是否具有融資租賃資質(zhì)、是否影響融資租賃合同的效力，核心是出租人是否屬于無資質(zhì)且以經(jīng)營融資租賃業(yè)務(wù)為常業(yè)。

　　張竟一：如果是基于特許經(jīng)營的考慮，需要對(duì)融資租賃的交易做出限制，似乎說的過去。

　　那接下來的問題：這些限制措施，尤其是對(duì)租賃物的適格性和對(duì)所有權(quán)過戶的要求，是否合理？

　　租賃物僅限于動(dòng)產(chǎn)嗎？

　　張竟一：最新的《金融租賃公司管理辦法（征求意見稿）》，將固定資產(chǎn)改為設(shè)備，還有一直以來的一些觀點(diǎn)都主張將租賃物限定為動(dòng)產(chǎn)，排斥不動(dòng)產(chǎn)，我一直不太明白，理由是什么？

　　從法律關(guān)系的角度來說，并不涉及物的物理形態(tài)，比如，民法典就重在交易結(jié)構(gòu)。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的限制，到底是為對(duì)融資租賃本質(zhì)的認(rèn)識(shí)更新了，還是僅僅產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整的原因？如果是前者，可以認(rèn)為是法律層面的限制，不動(dòng)產(chǎn)租賃將無法構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系，如果是后者，則屬于監(jiān)管層面的限制。

　　融資租賃形式上是買賣和租賃的結(jié)合，但是從買賣和租賃的角度來說，因?yàn)樗�都不是特許經(jīng)營，所以在買賣和租賃合同中，從來沒有人認(rèn)為標(biāo)的物的范圍會(huì)影響買賣和租賃關(guān)系的成立，關(guān)于過戶的問題，如果買賣的時(shí)候沒有辦過戶，也不會(huì)有人質(zhì)疑說買賣關(guān)系不成立，租賃合同中，出租人不是所有權(quán)人，也不會(huì)有人質(zhì)疑說租賃關(guān)系不成立，可能就是因?yàn)樗�是一個(gè)普通的民事活動(dòng)，不應(yīng)該從這個(gè)監(jiān)管和行業(yè)整治的角度給他做過多的限制。

　　李志剛：民法典對(duì)融資租賃的租賃物范圍沒有做限定，沒有規(guī)定只有動(dòng)產(chǎn)才能作為融資租賃的租賃物。

　　融資租賃司法解釋起草過程中，征求意見稿中曾經(jīng)有一條，不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物的，融資租賃合同無效，在正式出臺(tái)的時(shí)候，特意刪掉了這一條，因?yàn)檫@一條于法理不符，于法律無據(jù)。

　　張竟一：《金融租賃公司管理辦法（征求意見稿）》將租賃物限定為設(shè)備，設(shè)備基本可以歸屬于動(dòng)產(chǎn)。

　　李志剛：就此，有必要多解釋幾句。

　　第一，從監(jiān)管規(guī)定看�！督鹑谧赓U公司管理辦法》規(guī)定的租賃物是固定資產(chǎn)。固定資產(chǎn)是從價(jià)值變動(dòng)方式角度界定的，不等于不動(dòng)產(chǎn)。

　　《金融租賃公司管理辦法（征求意見稿）》將租賃物范圍由固定資產(chǎn)調(diào)整為設(shè)備資產(chǎn)，屬于金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)被監(jiān)管主體的經(jīng)營行為要求，不是立法機(jī)關(guān)對(duì)融資租賃的定性。

　　第二，從邏輯推理看。H2是氫氣，O是氧氣，但H2O是水。我們不能從氫氣和氧氣的特征中，概括出哪些就應(yīng)該是或者不是水的特征。融資租賃的交易過程中有買賣合同租賃，但融資租賃既不是買賣，也不是租賃，它的本質(zhì)是“以融物的形式融資”，融資是其區(qū)別于普通租賃的本質(zhì)屬性之一，融物又是它區(qū)別于借貸的本質(zhì)屬性之一。所以，無論是合同法，還是民法典合同編，并不是直接按照買賣合同章、租賃合同章來調(diào)整融資租賃交易，而是單設(shè)的融資租賃合同章。所以，不能用買賣合同、租賃合同有沒有標(biāo)的物限制，來推導(dǎo)融資租賃是否有租賃物范圍的限制。

　　張竟一：監(jiān)管將租賃物限定為設(shè)備，另外，司法實(shí)踐中逐漸有個(gè)共識(shí)，要求所有權(quán)過戶，違反以上規(guī)則，都不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系，但我認(rèn)為并沒有依據(jù)。

　　李志剛：監(jiān)管規(guī)定不是法律，限制是經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)控制，不影響合同效力。實(shí)務(wù)中，認(rèn)可不動(dòng)產(chǎn)融資租賃案件非常多。

　　張竟一：是的，理論上是這樣，但是實(shí)踐中有點(diǎn)兒混亂，思想不統(tǒng)一。司法向監(jiān)管靠近，各家掌握的靠近的尺度并不一樣。

　　構(gòu)筑物能否作為租賃物？

　　張竟一：按照金租辦法修訂的征求意見稿，監(jiān)管規(guī)定明確只能用設(shè)備來做租賃，如果租賃公司繼續(xù)用平臺(tái)公司的構(gòu)筑物做為融資租賃的標(biāo)的物，還有實(shí)體企業(yè)用構(gòu)筑物做租賃物，如果案件到法院了，法院會(huì)認(rèn)定成借貸嗎？

　　如果這樣的話，修訂后的《金融租賃公司管理辦法》出臺(tái)后，很多租賃公司的業(yè)務(wù)可能就得停滯了。

　　李志剛：需要分成幾個(gè)層次來看這個(gè)問題。

　　第一，構(gòu)筑物屬于不動(dòng)產(chǎn)，但不動(dòng)產(chǎn)不等于構(gòu)筑物。

　　第二，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)而言，租賃物是否辦理權(quán)屬變更，確實(shí)影響交易合同定性。

　　第三，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職能是管控金融風(fēng)險(xiǎn)，而不是通過立法來為融資租賃定義，也不負(fù)責(zé)審理融資租賃合同糾紛，為合同定性。

　　融資租賃交易與銀行放貸的重要差異在于，有租賃物。銀行信用貸款比例很小，需要靠不動(dòng)產(chǎn)抵押、保證或者其他擔(dān)保措施，管控風(fēng)險(xiǎn)。融資租賃靠什么？靠租賃物。如果租賃物起不到擔(dān)保功能，如何管控風(fēng)險(xiǎn)？是否等于“裸奔”？事實(shí)上，構(gòu)筑物難以行使取回權(quán)，難以變價(jià)轉(zhuǎn)讓，事實(shí)上必然影響其擔(dān)保功能。所以，如果監(jiān)管認(rèn)為不允許，也是監(jiān)管機(jī)構(gòu)從職能定位考慮做出的政策決斷，并非沒有合理性、正當(dāng)性。

　　第四，從融資去向看，能夠提供構(gòu)筑物作為融資租賃標(biāo)的物的，有多少是實(shí)體企業(yè)，有多少是平臺(tái)公司？如果是平臺(tái)公司，租賃物又沒有事實(shí)上的物權(quán)擔(dān)保功能，租賃公司靠什么管控風(fēng)險(xiǎn)？是否會(huì)導(dǎo)致平臺(tái)公司的風(fēng)險(xiǎn)向租賃公司轉(zhuǎn)移？如果長期放任，風(fēng)險(xiǎn)累積疊加，是誰的責(zé)任？這些問題，不是民法典融資租賃定義要解決的問題，也不是司法認(rèn)定融資租賃交易性質(zhì)的法定構(gòu)成要件，但，管控金融風(fēng)險(xiǎn)，是金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職責(zé)。構(gòu)筑物本身的特殊性（收回、轉(zhuǎn)讓難，多為公共基礎(chǔ)設(shè)施，為平臺(tái)公司提供融資）決定了此類業(yè)務(wù)在監(jiān)管政策考量上特殊性。

　　因此，雖然沒有上位法說構(gòu)筑物可以作為租賃物，或者所民法典沒有限制租賃物范圍，但如果監(jiān)管機(jī)構(gòu)在綜合各種風(fēng)險(xiǎn)因素之后，做出這種決策，本身并不具有可責(zé)難之處。

　　第五，為什么要有融資租賃？因?yàn)槠湓从冢�美國）�?shí)體企業(yè)融資難的問題，才有融資租賃公司拉手設(shè)備供應(yīng)商和企業(yè)，承擔(dān)融資功能，以現(xiàn)金流作為租金，用設(shè)備承擔(dān)擔(dān)保功能，填補(bǔ)了商業(yè)銀行對(duì)不動(dòng)產(chǎn)抵押偏好所帶來的實(shí)體企業(yè)融資的供求空缺�，F(xiàn)實(shí)交易中，有多少構(gòu)筑物產(chǎn)生的現(xiàn)金流能夠覆蓋融資的還本付息現(xiàn)金流？如果不能，交易的動(dòng)機(jī)、本質(zhì)和目的是什么？這些問題的答案，并不復(fù)雜。

　　所以，構(gòu)筑物是否適格的本質(zhì)，不是法律問題。民法典融資租賃合同章也沒有對(duì)租賃物的范圍做出限定。本質(zhì)是，誰是構(gòu)筑物融資租賃的用款人，怎么還款，靠什么還款的問題。而這也是監(jiān)管限制的真正原因：構(gòu)筑物融資租賃特殊性背后的風(fēng)險(xiǎn)隱藏和風(fēng)險(xiǎn)疊加，才是問題的根本所在。

　　權(quán)屬登記與交易定性

　　張竟一：您說的權(quán)屬變動(dòng)，是指的物權(quán)變動(dòng)？不動(dòng)產(chǎn)的話，必須過戶登記，否則為借貸？

　　李志剛：《民法典》 第735條規(guī)定：“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同�！�

　　從該條規(guī)定描述的交易過程看，不過戶，能不能叫買賣，用的是自己的東西，能不能叫租賃?更為重要的是，雙方到底是不是真的想要買賣、租賃?沒有所有權(quán)的變動(dòng)，只有資金的借和還，不是借貸，是什么？

　　張竟：我覺得所有權(quán)過戶當(dāng)然很重要，但并不是最核心的，我覺得最核心的還是得有租賃物的使用的這個(gè)事實(shí)，這是最關(guān)鍵的。

　　融資租賃與借貸、銀行信貸的主要區(qū)別，就是有租賃物這個(gè)東西，而且這個(gè)東西呢，是拿為企業(yè)來用的，通過這種使用去促進(jìn)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展�？刹豢梢赃@么理解，所有權(quán)過戶問題，能過戶肯定最好，但是沒有辦登記的話，對(duì)于使用租賃物這個(gè)本質(zhì)目的，對(duì)于支持實(shí)體企業(yè)這個(gè)本質(zhì)目的，好像影響也不是太大。

　　李志剛：買賣合同中的未過戶與融資租賃中的未過戶，有區(qū)別，前者是客觀上未過戶，后者很多是主觀上就不想過戶。法律人的思維，可能還是要回到作為規(guī)范依據(jù)的法律。用的是自己的物，還是用別人的物？二者有沒有區(qū)別？我認(rèn)為有根本區(qū)別。判斷交易是不是融資租賃，標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是民法典第735條對(duì)融資租賃的定義，還是什么？第735條是否包含了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移的構(gòu)成要件？

　　張竟一：是的，融資租賃很多從一開始就沒想過戶，但是從這個(gè)角度來講，不僅未過戶是個(gè)問題，要嚴(yán)格講的話，回租的問題更嚴(yán)重，根本就不是融資租賃，回租這個(gè)模式從一開始出來，本質(zhì)就是一個(gè)抵押貸款，如果要追求融資租賃的本源，那就應(yīng)該從根兒上把回租否掉。直接租賃，其實(shí)其本質(zhì)，也是抵押貸款，只不過是買賣+抵押貸款，回租是只有抵押貸款。如果參照抵押，抵押并不強(qiáng)制要求登記，不辦理登記，雖然不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，但并不影響合同效力。

　　李志剛：售后回租和抵押貸款有本質(zhì)區(qū)別，抵押沒有所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

　　在你描述的交易中，并不是買賣合同沒有履行完，而是從頭到尾，雙方都沒想履行完，都不想要過戶——這就落入了《民法典》第146條規(guī)定的“通謀虛偽”的情形。

　　張竟一：對(duì)，抵押一開始不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，要求是辦理抵押登記，才發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。但是，我簽了抵押合同，沒有去辦抵押登記，那這種情況之下，抵押關(guān)系是不是成立了，能不能否認(rèn)抵押合同的效力？

　　李志剛：成立抵押關(guān)系了嗎？是抵押權(quán)人也不想去辦登記，還是抵押人不愿去辦登記?

　　張竟一：合同意義上的抵押關(guān)系成立了，物權(quán)意義沒有成立

　　李志剛：如你所言，抵押合同成立，并且有效。抵押權(quán)沒有設(shè)立。這種情況和沒有辦理所有權(quán)過戶的融資租賃的區(qū)別在于，抵押權(quán)人和抵押人不存在通謀虛偽，抵押權(quán)人可不是希望抵押人從頭到尾不辦理抵押登記。這和雙方都不想過戶的“融資租賃合同”，有本質(zhì)區(qū)別。

　　售后回租的形式和實(shí)質(zhì)

　　張竟一：這個(gè)是，絕大多數(shù)融資租賃里，主觀目的是有問題的，和抵押不一樣。

　　但是我覺得這個(gè)問題的主要癥結(jié)在于售后回租，這種模式幾乎必然帶來通謀虛偽。

　　動(dòng)產(chǎn)的回租，雖然理論上說是占有改定，但是實(shí)際上根本從未發(fā)生過交接。這個(gè)比不動(dòng)產(chǎn)不過戶，離融資租賃的本質(zhì)，偏移得更遠(yuǎn)。

　　李志剛：《民法典》沒有禁止回租，監(jiān)管也沒有禁止回租，所以回租本身不是無效事由。但回租，也要把買賣和租賃兩個(gè)動(dòng)作都做了，才叫回租。虛晃一槍，只有資金的借和還，怎么能叫租賃?

　　張竟一：我的想法是，不過戶肯定是跑偏了，但是程度嚴(yán)重不嚴(yán)重，我感覺這個(gè)比售后回租的偏移度還要輕。

　　李志剛：法律行為定性，沒有偏移度的概念。

　　張竟一：我就是最近越想越不明白。到底應(yīng)該怎么去定義融資租賃？除了符合形式上的可買賣和可租賃（但實(shí)際上，融資租賃里根本沒有租賃，直租是買賣 融資，回租是只有融資），還要限制租賃物范圍，限制范圍的目的是什么，是純行業(yè)政策的定位，還是從融資租賃的本質(zhì)出發(fā)，租賃物就不能是不動(dòng)產(chǎn)，那么這個(gè)本質(zhì)又是從哪得來的？

　　如果僅僅是行業(yè)定位問題，那就僅僅是個(gè)監(jiān)管的問題，不影響法律關(guān)系的認(rèn)定。

　　強(qiáng)制要求過戶的問題，我也一直沒想明白，腦子沒有清晰的思路。

　　李志剛：定義的依據(jù)只有一條，就是民法典第735條。監(jiān)管問題與商事審判的功能定位不同、規(guī)范依據(jù)不同，行為后果不同，不能捆綁。

　　張竟一：是的。

　　李志剛：也不存在強(qiáng)制過戶的問題，本質(zhì)的問題是雙方只想融資，還是真的想買賣加租賃。據(jù)此確定對(duì)這個(gè)行為怎么監(jiān)管、怎么審理。

　　張竟一：但愿司法實(shí)踐中法官都能持這種態(tài)度。

　　如果嚴(yán)格的從目的的角度來考慮的話，雙方除了融資之外，還要有一個(gè)真實(shí)的買賣的這個(gè)目的，還要有一個(gè)實(shí)際使用的目的，從這個(gè)角度來說，回租本身它就沒有買賣只有融資，這樣的話，那回租全部都應(yīng)該被砍掉，我覺得認(rèn)可回租的意義，首先要承認(rèn)它跟典型融資租賃是不一樣的，它本身就是一個(gè)變種，判斷的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵還是要看他在實(shí)踐里是不是能夠成為銀行信貸模式的有益補(bǔ)充，如果能夠成為一個(gè)有益的補(bǔ)充，我們就倒推回來給他找一個(gè)合理的理由，反之，也沒必要給他找理由了。

　　監(jiān)管肯定也是一直在考慮這個(gè)問題，回租本身對(duì)市場的這種貢獻(xiàn)事實(shí)上是有的，對(duì)銀行信貸的補(bǔ)充作用肯定是有的，但是貢獻(xiàn)有多大，這個(gè)不好說，大家都在猶豫。

　　李志剛：這個(gè)問題，可以從三個(gè)層面看。

　　第一，售后回租的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)與法律實(shí)質(zhì)。

　　從經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)看，三方交易，才有融資租賃的必要，因?yàn)殂y行放貸無法完成這種交易結(jié)構(gòu)和風(fēng)控措施。兩方交易，自物自用，錢進(jìn)錢出，和借款抵押擔(dān)保，沒有差別。

　　從法律實(shí)質(zhì)看，權(quán)屬不同。售后回租中出租人享有的是所有權(quán)，借款抵押擔(dān)保中，銀行享有的是抵押權(quán)。雖然有學(xué)者一直強(qiáng)調(diào)《民法典》的功能性擔(dān)保立法將所有權(quán)變性為了擔(dān)保物權(quán)，但《民法典》融資租賃章黑紙白字寫的是所有權(quán)，不是擔(dān)保物權(quán)。擔(dān)保功能不等于擔(dān)保物權(quán)。所有權(quán)的權(quán)能強(qiáng)于擔(dān)保物權(quán)。這是本質(zhì)差異。就此問題，我在《功能主義擔(dān)保立法語境下融資租賃出租人的物權(quán)性質(zhì)與救濟(jì)——“變性”抑或“增容”》（《經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論》2023年第5期，第56-73頁）一文中有過詳細(xì)討論。

　　我們今天討論的，恰恰是法律問題，司法審判考慮的，恰恰是合同定性，法律本身講形式邏輯和概念推理，有形式主義的特質(zhì)，而不是動(dòng)不動(dòng)就“穿透”、講經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)。

　　第二，既然在物權(quán)性質(zhì)上有根本差異，那就不能將二者混為一談。

　　回到法律邏輯，判斷售后回租，是不是融資租賃，根據(jù)是什么？仍然是民法典第735條。

　　根據(jù)735條的規(guī)定，來判斷具體的售后回租的交易總，有沒有該條規(guī)定的交易過程，是否符合該條規(guī)定的構(gòu)成要件，立法有沒有否定、禁止出租人和出賣人是同一人。在轉(zhuǎn)移所有權(quán)的售后回租中，符合第735條的規(guī)定。如果沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)，就不符合第735條的規(guī)定。標(biāo)準(zhǔn)仍然是明確的，結(jié)論仍然是清晰的。

　　不能因?yàn)槭鞘酆蠡刈�，就斷然否定不是融資租賃；也不是因?yàn)樽苑Q是售后回租，就立即肯定。而所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，是判斷一個(gè)具體的售后回租交易是不是融資租賃的標(biāo)準(zhǔn)之一。

　　第三，售后回租確實(shí)是變種。

　　但變種是不是同源，有沒有質(zhì)的一致性，立法和司法如何判斷，涉及法理和實(shí)務(wù)兩個(gè)方面。正因?yàn)槭亲兎N，所以民法典不需要寫。否則就等于鼓勵(lì)這個(gè)變種。所以在民法典立法過程中，曾經(jīng)出現(xiàn)把融資租賃司法解釋第2條關(guān)于售后回租的規(guī)定搬到民法典中的過程稿。我個(gè)人覺得是不妥的，因?yàn)榱⒎ㄐ枰��?guī)定典型，不鼓勵(lì)變種。變種的判斷，可以交給司法解釋來解決。最后，《民法典》沒有將該條搬進(jìn)去，融資租賃司法解釋修訂時(shí)仍保留在其中，可謂各得其所。

　　第四，監(jiān)管要不要管，怎么看售后回租。

　　監(jiān)管不是民商法司法，要解決的不是合同當(dāng)事人資金的權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題，而是要解決這種業(yè)務(wù)模式對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的利弊。監(jiān)管的穿透、經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)也服務(wù)于這個(gè)功能。但在民法典已就融資租賃做出定義的前提下，如果不是明確違法、不能直接得出不屬于融資租賃的結(jié)論，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也無須就融資租賃再做定義。

　　事實(shí)上，現(xiàn)行的、修訂中的監(jiān)管規(guī)定，也并未就融資租賃做出另外一套定義。但這不妨礙監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)售后回租交易在金融風(fēng)險(xiǎn)防范、經(jīng)濟(jì)發(fā)展貢獻(xiàn)上的評(píng)價(jià)及態(tài)度選擇。

　　是否禁絕售后回租、哪些標(biāo)的物作為租賃物，符合融資租賃交易的本源、有利于實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這本身也是金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職責(zé)和職權(quán)所在。

　　從國外實(shí)踐看，也有售后回租的實(shí)踐，也未禁絕。從國內(nèi)看，設(shè)備租賃也可以做售后回租，緩解不是銀行優(yōu)質(zhì)客戶的實(shí)體企業(yè)的融資難問題。

　　但構(gòu)筑物售后回租通常和平臺(tái)公司融資捆綁，租賃物通常難以真正承擔(dān)擔(dān)保功能，也不能產(chǎn)生足以維系本息償還要求的現(xiàn)金流，可能還會(huì)加劇和轉(zhuǎn)移金融風(fēng)險(xiǎn)。監(jiān)管機(jī)構(gòu)從租賃物范圍、所有權(quán)是否能夠轉(zhuǎn)移的角度，就此類業(yè)務(wù)做出限制，有何不可？唯一需要注意的，是其無須和民商事審判中的交易定性捆綁。

　　所以，我的結(jié)論是，售后回租在融資租賃定義的范圍內(nèi)可以得到認(rèn)可的評(píng)價(jià)，但需要結(jié)合具體交易中租賃物性質(zhì)、是否過戶等具體情形判斷，這正是融資租賃司法解釋第二條的核心內(nèi)容。也是在起草司法解釋時(shí)，反復(fù)斟酌后的落筆之處。

　　而構(gòu)筑物是不是適格租賃物，則與平臺(tái)公司融資、金融風(fēng)險(xiǎn)防控、所有權(quán)能否及是否轉(zhuǎn)移等問題捆綁，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)真審視和限定，本身也是依法履職的表現(xiàn)。

　　只強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：融資租賃定性、租賃物范圍、能否過戶、售后回租，分別對(duì)應(yīng)不同的規(guī)范、法理、職責(zé)、功能，不能捆綁在一起一鍋端。這可能也是法律人在復(fù)雜的交易現(xiàn)實(shí)面前，應(yīng)當(dāng)保持的一種專業(yè)理性。

　　張竟一：說回到過戶問題，曾經(jīng)發(fā)生過一些真實(shí)的監(jiān)管檢查的案例，比如以房地產(chǎn)作為租賃物，是真買賣+真租賃，目的是炒樓，真實(shí)的把樓買過來，辦了過戶，然后再租出去，監(jiān)管認(rèn)可了，因?yàn)檫^戶了。同時(shí)還有另外一類地產(chǎn)項(xiàng)目，是純?nèi)谫Y租賃，售后回租，但是沒辦過戶，監(jiān)管檢查的時(shí)候就說不行，因?yàn)闆]辦過戶。所以這就很滑稽了，一個(gè)真買賣+真租賃，結(jié)論是合規(guī)，反倒是真實(shí)的融資租賃，因?yàn)闆]過戶，被認(rèn)為不合規(guī)。

　　我一直在想，要求過戶到底有沒有道理，不僅僅是說從司法審判的角度，影不影響融資租賃關(guān)系，哪怕從行業(yè)監(jiān)管的角度來說，要求過戶的意義到底有多大？我一直認(rèn)為，租賃物的真實(shí)使用，比過戶的意義更大，真實(shí)使用更能切近為實(shí)體經(jīng)濟(jì)服務(wù)這個(gè)目的。

　　當(dāng)然，不可否認(rèn)，不辦過戶，可能確實(shí)容易卡的太松，助長了通謀虛偽的行為。

　　關(guān)于租賃物的適格性規(guī)范，我最近做了一個(gè)分類：第一類是承擔(dān)基礎(chǔ)使命的適格性規(guī)范，違反這類規(guī)范，就不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系，比如租賃物為消耗物，根本無法使用，租賃物為限制流通物等；第二類是承擔(dān)的附加使命（融資租賃的市場定位或者產(chǎn)業(yè)政策），如關(guān)于租賃物的物理形態(tài)的限制，比如不允許不動(dòng)產(chǎn)做租賃，不允許公益性資產(chǎn)做租賃，違反這些規(guī)范，僅引起監(jiān)管處罰，不能動(dòng)不動(dòng)就做合同無效處理。

　　作為特許經(jīng)營行業(yè)，對(duì)租賃物做出嚴(yán)格限定，并不為過，但一定要清晰的區(qū)分，這些適格性規(guī)范中，哪些會(huì)引起合同無效的后果，違反之則導(dǎo)致融資租賃法律關(guān)系不成立，而哪些僅引起監(jiān)管處罰的后果。

　　李志剛：如您所言，租賃物的范圍限制、交易合同的定性與效力判斷，是一個(gè)非常精細(xì)的技術(shù)活。需要分門別類，透視其問題本質(zhì)、基礎(chǔ)法理、規(guī)范依據(jù)。

　　涉及標(biāo)的物為消耗物、限制流通物物、不動(dòng)產(chǎn)、公益性資產(chǎn)的，是不是融資租賃法律關(guān)系，也要分別對(duì)應(yīng)到《民法典》第735條，分別考量，明晰法理，不能簡單否定其交易性質(zhì)和合同效力，但這不影響監(jiān)管機(jī)構(gòu)從行政監(jiān)管的角度否定其合規(guī)性，對(duì)其進(jìn)行限制和處罰。

　　路歸路、橋歸橋。各行其道。

　　但各自的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)和邏輯，應(yīng)該是清晰的。