基礎(chǔ)設(shè)施融資租賃交易：現(xiàn)實(shí)與法律困境

內(nèi)容提要: 在基礎(chǔ)設(shè)施投融資體制變革的當(dāng)下，融資租賃公司可以在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中發(fā)揮重要的作用。就基礎(chǔ)設(shè)施而言，只有在法律明確規(guī)定屬于國(guó)家專有時(shí)，才不能作為融資租賃交易的標(biāo)的物。僅就公路而言，法律并未規(guī)定屬于國(guó)家專有，融資租賃公司自可基于交易或投資行為取得所有權(quán)，公路可以作為融資租賃交易的標(biāo)的物�；�礎(chǔ)設(shè)施在性質(zhì)上屬于構(gòu)筑物，就基礎(chǔ)設(shè)施與其定著土地的利用關(guān)系而言，基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)土地的建設(shè)用地使用權(quán)。同時(shí)，融資租賃標(biāo)的物無(wú)須是現(xiàn)實(shí)存在的物，只需具有觀念上的特定性即可。具有特定性的未來(lái)財(cái)產(chǎn)可以作為融資租賃交易的標(biāo)的物，也可以作為售后回租交易的標(biāo)的物。

引言

隨著我國(guó)投資體制改革的不斷深入，基礎(chǔ)設(shè)施投融資模式也面臨著革新。傳統(tǒng)的政府投資、國(guó)內(nèi)債務(wù)融資、利用國(guó)外資金投資和股權(quán)融資已經(jīng)不能滿足基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需求，“進(jìn)一步拓寬項(xiàng)目融資渠道，發(fā)展多種融資方式”{1}成了我們必然的選擇。各地逐步探索出了 BOT 融資、TOT融資、資產(chǎn)證券化融資、以融資租賃為基礎(chǔ)的項(xiàng)目融資、PFI融資等多種形式。{2}其中，融資租賃作為一種現(xiàn)代投融資方式，以其兼具融資和融物的獨(dú)特功能，為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資提供了一個(gè)全新的思路。{3}與其他創(chuàng)新融資方式相比，融資租賃具有操作程序簡(jiǎn)單、融資成本較小的優(yōu)勢(shì)，適宜于純經(jīng)營(yíng)性基礎(chǔ)設(shè)施中能獨(dú)立發(fā)揮效益，并且在財(cái)務(wù)上能獨(dú)立核算的項(xiàng)目。{4}

國(guó)務(wù)院各規(guī)范性文件為基礎(chǔ)設(shè)施的融資租賃提供了政策和法律依據(jù)。其中，《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》(國(guó)發(fā)〔2004〕第20號(hào))明確規(guī)定：“通過(guò)深化改革和擴(kuò)大開(kāi)放，最終建立起市場(chǎng)引導(dǎo)投資、企業(yè)自主決策、銀行獨(dú)立審貸、融資方式多樣、中介服務(wù)規(guī)范、宏觀調(diào)控有效的新型投資體制”，并進(jìn)而指出， “運(yùn)用銀行貸款、融資租賃、項(xiàng)目融資、財(cái)務(wù)顧問(wèn)等多種業(yè)務(wù)方式，支持項(xiàng)目建設(shè)”�！秶�(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見(jiàn)》(國(guó)發(fā)〔2005〕3號(hào))進(jìn)一步指出：“允許非公有資本進(jìn)入公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域�！薄爸С址枪�有資本積極參與城鎮(zhèn)供水、供氣、供熱、公共交通、污水垃圾處理等市政公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)與運(yùn)營(yíng)。在規(guī)范轉(zhuǎn)讓行為的前提下，具備條件的公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，可向非公有制企業(yè)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)或經(jīng)營(yíng)權(quán)�！薄秶�(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見(jiàn)》(國(guó)發(fā)〔2010〕13號(hào))明確指出，“對(duì)于可以實(shí)行市場(chǎng)化運(yùn)作的基礎(chǔ)設(shè)施、市政工程和其他公共服務(wù)領(lǐng)域，應(yīng)鼓勵(lì)和支持民間資本進(jìn)入”，鼓勵(lì)并引導(dǎo)民間資本進(jìn)入基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，其中包括公路、水運(yùn)、港口碼頭、民用機(jī)場(chǎng)、通用航空設(shè)施、鐵路干(支) 線、城際軌道交通等項(xiàng)目。{5}《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》(2013年11月12日)更是明確指出允許社會(huì)資本通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營(yíng)�！�

在這些政策文件的指引下，各融資租賃公司主要以以下三種方式參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)：直接融資租賃方式，大幅度緩解了基礎(chǔ)建設(shè)的資金壓力；設(shè)備融資租賃方式，解決了購(gòu)置成本較高的大型設(shè)備的融資難題；售后回租方式，購(gòu)買“有可預(yù)見(jiàn)的穩(wěn)定收益的基礎(chǔ)設(shè)施資產(chǎn)”并回租，盤活了存量資產(chǎn)，改善了相關(guān)企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況。{6}由于我國(guó)融資租賃法制尚不健全，目前基礎(chǔ)設(shè)施融資租賃交易面臨著較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。第一，基礎(chǔ)設(shè)施在性質(zhì)上屬于不動(dòng)產(chǎn)(附著物)。在融資租賃交易的發(fā)源地——美國(guó)，標(biāo)的物僅限于動(dòng)產(chǎn)設(shè)備(equipment)。{7}在我國(guó)，是否允許不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃交易的標(biāo)的物，在學(xué)說(shuō)上存在爭(zhēng)議。第二，如果不動(dòng)產(chǎn)可以作為融資租賃交易的標(biāo)的物，接下來(lái)的問(wèn)題是公路等基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)是否可以移轉(zhuǎn)為融資租賃公司所有？在我國(guó)《合同法》之下，融資租賃的交易結(jié)構(gòu)是沿著“出租人(融資租賃公司)享有標(biāo)的物所有權(quán)(雖然這種所有權(quán)只是名義上的)，而承租人享有標(biāo)的物的使用權(quán)(租賃權(quán))”的思路而展開(kāi)。{8}融資租賃公司對(duì)標(biāo)的物享有所有權(quán)，也就成了融資租賃相關(guān)制度設(shè)計(jì)的前提，并被認(rèn)為是融資租賃公司控制交易風(fēng)險(xiǎn)、保全資產(chǎn)安全的主要工具和手段。相關(guān)規(guī)范性文件大多在此基礎(chǔ)上展開(kāi)，如《金融租賃公司管理辦法》(中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)令2007年第1號(hào))即明確指出從事售后回租業(yè)務(wù)的金融租賃公司應(yīng)真實(shí)取得相應(yīng)標(biāo)的物的所有權(quán)。”(第34條)在我國(guó)，基礎(chǔ)設(shè)施關(guān)涉公共利益，往往被理解為僅能為國(guó)家所專有，融資租賃公司是否可以取得基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，尚存疑問(wèn)。第三，融資租賃公司如果能夠取得基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，那它如何取得基礎(chǔ)設(shè)施占有范圍內(nèi)的土地的適法權(quán)源？第四，售后回租作為一種新型的融資租賃交易，滿足了特定情形下的融資需求，但其是否必須以現(xiàn)實(shí)存在的有體物為交易的基礎(chǔ)和前提？對(duì)這些問(wèn)題的不同回答均直接影響到了相關(guān)融資租賃業(yè)務(wù)的開(kāi)展。以下分別討論。

一、金融市場(chǎng)細(xì)分之下的不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易

融資租賃作為一種新型交易形態(tài)，各國(guó)在法制發(fā)展過(guò)程中均對(duì)其作了一定程度的規(guī)制。就融資租賃交易是否可以以不動(dòng)產(chǎn)作為標(biāo)的物，一直存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，融資租賃交易的標(biāo)的物僅限于動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)融資完全可以借助其他制度來(lái)達(dá)致；{9}另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，融資租賃交易的標(biāo)的物既可以是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn)，融資租賃的交易結(jié)構(gòu)不同于信貸擔(dān)保等其他類似交易，不動(dòng)產(chǎn)信貸擔(dān)保制度并不能取代不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易。{10}本文作者贊成第二種觀點(diǎn)，理由如下：

第一，在金融市場(chǎng)細(xì)分的態(tài)勢(shì)之下，信貸等正規(guī)金融和融資租賃、信托、保險(xiǎn)、典當(dāng)?shù)确钦��?guī)金融各有其金融產(chǎn)品和服務(wù)對(duì)象。在“緊緊圍繞使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用深化經(jīng)濟(jì)體制改革”、{11}“鼓勵(lì)金融創(chuàng)新，豐富金融市場(chǎng)層次和產(chǎn)品”{12}的大背景之下，不宜對(duì)標(biāo)的物的范圍作出限制性規(guī)定，這樣才能滿足實(shí)體經(jīng)濟(jì)多元化的金融服務(wù)需求。不動(dòng)產(chǎn)融資的各種金融產(chǎn)品的交易模式和交易成本各有不同，完全可以由市場(chǎng)主體參酌具體情事自由選擇。現(xiàn)如今，不動(dòng)產(chǎn)融資的渠道主要是銀行信貸，但不可忽視的是，典當(dāng)交易和小額貸款交易等非正規(guī)金融已經(jīng)在不動(dòng)產(chǎn)融資中占據(jù)著一席之地，同樣屬于非正規(guī)金融的融資租賃交易自可在不動(dòng)產(chǎn)融資中發(fā)揮相應(yīng)作用。如此，才能增強(qiáng)市場(chǎng)機(jī)制在金融資源配置中的決定性作用。

融資租賃交易兼具“融資”和“融物”的雙重特色，所“融”之“物”應(yīng)當(dāng)具備以下條件：其一，必須是具有交換價(jià)值和使用價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，否則無(wú)法達(dá)到融資租賃交易的“融物”目的；其二，必須是可以轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)。在典型的融資租賃交易中，出租人應(yīng)按承租人的指令購(gòu)買財(cái)產(chǎn)，并將之出租給承租人，“不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)” 將無(wú)法由出租人取得，亦就無(wú)法充當(dāng)融資租賃物；其三，必須是使用壽命較長(zhǎng)的財(cái)產(chǎn)。融資租賃交易是涉及數(shù)方的金融安排，其交易成本較之一般的買賣交易和租賃交易都要高，這就決定了租賃物的使用壽命必須較長(zhǎng)才能實(shí)現(xiàn)交易的目的。從實(shí)踐中的情況看，融資租賃交易的標(biāo)的物均是高價(jià)值、使用壽命較長(zhǎng)的財(cái)產(chǎn)。準(zhǔn)此，不動(dòng)產(chǎn)就是適于融資租賃的標(biāo)的物。

第二，我國(guó)法律、行政法規(guī)并未禁止不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物�！逗贤�法》第237條規(guī)定：“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購(gòu)買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同�！边@里，并沒(méi)有將不動(dòng)產(chǎn)排除于“租賃物”之外。在同一部法律中，第212條規(guī)定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同�！币荔w系解釋方法，這兩條所稱的“租賃物”應(yīng)作同一理解。第212條位于《合同法》第十三章 “租賃合同”，同章第230條{13}和第234條{14}均以不動(dòng)產(chǎn)租賃物為規(guī)制對(duì)象。很明顯，第212條中“租賃物”既包括動(dòng)產(chǎn)，又包括不動(dòng)產(chǎn)。因此，第237條所規(guī)定的融資租賃物也包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。除《合同法》之外，其他法律、行政法規(guī)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃并未做禁止性規(guī)定。在法律、行政法規(guī)未作禁止性規(guī)定的情況下，依私法上“法無(wú)禁止即為允許”的基本原理，自應(yīng)允許不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃交易的標(biāo)的物。

第三，我國(guó)相關(guān)部門規(guī)章和規(guī)范性文件已經(jīng)承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易�！督鹑谧赓U公司管理辦法》第3條第2款規(guī)定：“適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)�！彼�謂固定資產(chǎn)，根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第4號(hào)——固定資產(chǎn)》第3條的規(guī)定，是指“同時(shí)具有下列特征的有形資產(chǎn)：①為生產(chǎn)商品、提供勞務(wù)、出租或經(jīng)營(yíng)管理而持有的；②使用壽命超過(guò)一個(gè)會(huì)計(jì)年度。使用壽命，是指企業(yè)使用固定資產(chǎn)的預(yù)計(jì)期間，或者該固定資產(chǎn)所能生產(chǎn)產(chǎn)品或提供勞務(wù)的數(shù)量�！睖�(zhǔn)此，《金融租賃公司管理辦法》已經(jīng)明確了不動(dòng)產(chǎn)可以作為融資租賃物。而財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局也已發(fā)布相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易征稅規(guī)則。{15}由此可見(jiàn)，不動(dòng)產(chǎn)融資租賃已經(jīng)取得有關(guān)政府部門的認(rèn)可。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)是否能作為融資租賃物作出不同規(guī)定的是《外商投資租賃業(yè)管理辦法》，{16}但該辦法亦并未對(duì)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃作出禁止性規(guī)定。

第四，在比較法上，僅就融資租賃物的范圍而言，通常僅將消耗物排除在租賃物之外，并不明確禁止不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物。德國(guó)、西班牙、日本等國(guó)雖對(duì)融資租賃物的范圍沒(méi)有作出具體規(guī)定，但不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物在法律上并沒(méi)有障礙。{17}俄羅斯、哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦、韓國(guó)等國(guó)甚至明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)可以作為融資租賃物。{18}相關(guān)的示范法也就融資租賃物的范圍作了明確。如《中亞國(guó)家融資租賃示范法》第4條規(guī)定：“租賃物可以是用于商業(yè)活動(dòng)的任何非消耗物�！痹诮忉屔�，非消耗物當(dāng)然包括不動(dòng)產(chǎn)�！秶�(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)租賃示范法》一體調(diào)整租賃和融資租賃，{19}在其第2條“定義”中明確將“租賃物”界定為：“承租人用于生產(chǎn)、貿(mào)易及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的所有財(cái)產(chǎn)，包括不動(dòng)產(chǎn)、固定資產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)設(shè)備、未來(lái)資產(chǎn)、特制資產(chǎn)、植物和活的以及未出生的動(dòng)物�！眥20}由此可見(jiàn)，就不動(dòng)產(chǎn)是否作為融資租賃物，各國(guó)之間均存差異，并無(wú)統(tǒng)一的否定意見(jiàn)。

總之，融資租賃業(yè)雖是我國(guó)金融業(yè)的朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)，但目前適格的租賃物并不多見(jiàn)，需要不動(dòng)產(chǎn)作租賃物以培育市場(chǎng)。{21}根據(jù)監(jiān)管部門確定的調(diào)控范圍和行業(yè)價(jià)值取向，目前不宜將不動(dòng)產(chǎn)排除在融資租賃標(biāo)的物之外。由于《金融租賃公司管理辦法》已經(jīng)將租賃物確定為固定資產(chǎn)，金融租賃公司全行業(yè)都普遍開(kāi)展了不動(dòng)產(chǎn)融資租賃業(yè)務(wù)，且這些業(yè)務(wù)投入資金量大、租賃期限又長(zhǎng)，是目前一些金融租賃公司的支柱性業(yè)務(wù)。貿(mào)然否定不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易，極易導(dǎo)致融資租賃公司的租賃債權(quán)被懸空，巨額經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)流失，從而引發(fā)融資租賃經(jīng)營(yíng)危機(jī)，使剛起步的金融租賃業(yè)受到重創(chuàng)而陷入絕境。

就公路等基礎(chǔ)設(shè)施而言，交通部、財(cái)政部頒發(fā)的《高速公路公司財(cái)務(wù)管理辦法》第22條明確將公路作為固定資產(chǎn)的一種，并規(guī)定了其具體內(nèi)容，“公路及構(gòu)筑物：包括路基(土方和石方)、路面、橋梁(跨線橋和跨河橋)、涵洞、隧道、防護(hù)工程等”。由此可見(jiàn)，公路包括路基、路面、橋梁、涵洞、隧道、防護(hù)工程等，公路雖然定著于土地，但并不包括其所定著的土地本身。從財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)角度分析，公路屬于固定資產(chǎn)的范疇，僅就此而言，公路可以作為融資租賃交易的標(biāo)的物。 {22}近幾年來(lái)，融資租賃實(shí)踐中各融資租賃公司已經(jīng)展開(kāi)了公路融資租賃的探索，取得了較好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。如2009年5月22日云南省昆石、楚大高速公路售后回租項(xiàng)目融資37.28億元；2009年11月26日，河南鄭州機(jī)場(chǎng)高速公路以售后回租方式融資9億元；2011年4月29日，山東京福高速公路德齊北段出售給融資租賃公司，融資19億元；2012年4月15日，河南京港澳高速新鄉(xiāng)至鄭州段公路資產(chǎn)采用售后回租方式融資50億元。{23}

二、基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)歸屬——以公路為例

以“明確物的歸屬”為己任的《物權(quán)法》{24}就基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)并未給出清晰的規(guī)則，只是在其中第52條第2款規(guī)定：“鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，依照法律規(guī)定為國(guó)家所有的，屬于國(guó)家所有�！庇纱丝梢�(jiàn)，“并不是所有的鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，都屬于國(guó)家所有，而是依照法律規(guī)定為國(guó)家所有的基礎(chǔ)設(shè)施才屬于國(guó)家所有”，{25}“沒(méi)有特別規(guī)定的，實(shí)行‘誰(shuí)投資，誰(shuí)收益’的原則，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)主體的多元化”。{26}如此看來(lái)，就基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)的歸屬，《物權(quán)法》首先沒(méi)有確定為國(guó)家專有，其次沒(méi)有具體規(guī)定哪些屬于國(guó)家所有，哪些不屬于國(guó)家所有，其第 52條第2款只是一個(gè)援引性規(guī)定，即：其他法律如規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施為國(guó)家所有的，這些基礎(chǔ)設(shè)施才為國(guó)家所有；其他法律未規(guī)定某些基礎(chǔ)設(shè)施為國(guó)家所有的，則依確認(rèn)所有權(quán)的一般規(guī)則來(lái)判斷基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)的歸屬。準(zhǔn)此以解，我們還得去其他法律中尋找規(guī)范基礎(chǔ)。

僅就公路而言，目前我國(guó)調(diào)整公路(規(guī)劃、建設(shè)、養(yǎng)護(hù)、經(jīng)營(yíng)、使用和管理)法律關(guān)系的法律是《公路法》，{27}該法于1997年7月3日通過(guò)， {28}帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。這部法律中對(duì)公路所有權(quán)的歸屬并未作出明確規(guī)定。值得一提的是，該法第65條第2款中，“由國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織依照本法規(guī)定投資建成并經(jīng)營(yíng)的收費(fèi)公路，約定的經(jīng)營(yíng)期限屆滿，該公路由國(guó)家無(wú)償收回，由有關(guān)交通主管部門管理”，這一規(guī)定是否可以解釋為公路所有權(quán)由國(guó)家專有？本文作者對(duì)此不以為然：其一，這里僅涉及收費(fèi)公路，尚不包括不收費(fèi)的公路；其二，從該款的表達(dá)方式可以看出，“由國(guó)家無(wú)償收回”的是“收費(fèi)公路”。這里，實(shí)際上收回的是收費(fèi)權(quán)，并不涉及公路所有權(quán)的歸屬。

迄今，明確提及公路所有權(quán)的是《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》，其第35條規(guī)定：“受讓方依法擁有轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)的公路收費(fèi)權(quán)益，轉(zhuǎn)讓收費(fèi)公路權(quán)益的公路、公路附屬設(shè)施的所有權(quán)仍歸國(guó)家所有�！北疚淖髡哒J(rèn)為，這一規(guī)則無(wú)法起到確認(rèn)公路所有權(quán)的作用，理由在于：

第一，《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》第35條規(guī)定的是發(fā)生公路收費(fèi)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的情形，僅及于就公路所有權(quán)本來(lái)屬于國(guó)家，但轉(zhuǎn)讓了公路收費(fèi)權(quán)益的情況，并不能及于其他情形，并不適用于公路所有權(quán)不屬于國(guó)家的情形。也就是說(shuō)，該條并非判斷公路所有權(quán)的規(guī)則，只是在已確認(rèn)為國(guó)家所有的公路在發(fā)生公路收費(fèi)權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)對(duì)國(guó)家公路所有權(quán)的影響：受讓方取得國(guó)家所有公路的收費(fèi)權(quán)，并不影響國(guó)家對(duì)于該公路的所有權(quán)，轉(zhuǎn)讓公路收費(fèi)權(quán)只是在國(guó)家公路所有權(quán)上設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)。

第二，該辦法是由交通運(yùn)輸部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的2008年第11號(hào)文件，在性質(zhì)上屬于行政規(guī)章。在物權(quán)法定原則{29}之下， “物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。這里的“法律”僅指狹義的“法律”，{30}即全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)頒布的法律，而不包括國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)和發(fā)布的決定、命令，以及國(guó)務(wù)院各部委發(fā)布的規(guī)章、地方人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)、地方政府頒布的地方規(guī)章。{31}公路所有權(quán)的歸屬屬于物權(quán)制度，而物權(quán)制度屬于民事基本制度，{32}根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律加以規(guī)定，而不宜降由行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和規(guī)章去創(chuàng)設(shè)；除非授權(quán)，不得由行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)。{33}由此可見(jiàn)，《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》這部行政規(guī)章無(wú)權(quán)規(guī)定公路所有權(quán)的歸屬。即使采取物權(quán)法定緩和說(shuō)，將有權(quán)規(guī)定物權(quán)制度的文件加以擴(kuò)大解釋，也不可能擴(kuò)大解釋到行政規(guī)章即可創(chuàng)設(shè)物權(quán)。確立物權(quán)法定主義的根本宗旨，在于使物權(quán)創(chuàng)設(shè)盡可能規(guī)范化和統(tǒng)一化，以便公示，從而維護(hù)交易安全和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。{34}如果對(duì)“法律”作廣義解釋，物權(quán)法定的這一宗旨將無(wú)從實(shí)現(xiàn)，因此，行政規(guī)章等不能作為物權(quán)制度的法源。否則，既與物權(quán)法定主義相悖，又與《立法法》的規(guī)定有違。由此可見(jiàn)，《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》第35條不是判斷公路所有權(quán)歸屬的規(guī)范，即使將該條確定為公路所有權(quán)的判斷規(guī)則，也因這一規(guī)范性文件的立法層次過(guò)低而無(wú)法起到確權(quán)的作用。

綜上，在《物權(quán)法》及其所援引的其他法律——《公路法》對(duì)公路所有權(quán)的歸屬未作界定的情況下，只能依據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于物的歸屬的一般規(guī)則來(lái)處理。縱觀《物權(quán)法》，國(guó)家所有權(quán)的客體有專屬于國(guó)家所有的客體和非專屬于國(guó)家所有的客體之分，前者如礦藏、水流、海域(第46條)、城市土地(第47條)、無(wú)線電頻譜資源(第50條)、國(guó)防資產(chǎn)(第52條第1款)；{35}后者如森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源(第48條)、野生動(dòng)物資源(第49條)、文物(第51條)、鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施(第52條第2款)。就這些非專屬于國(guó)家所有的客體，《物權(quán)法》上的規(guī)定都是：只有 “法律規(guī)定屬于國(guó)家所有”時(shí)，才屬于國(guó)家所有。就此，王利明教授認(rèn)為在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國(guó)的鐵路、公路、電力設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施都是由國(guó)家投資興建的，因而所有權(quán)當(dāng)然歸國(guó)家。但是，在我國(guó)確立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的今天，鐵路、公路等基礎(chǔ)設(shè)施投資領(lǐng)域已經(jīng)逐漸開(kāi)放，允許民營(yíng)資本和私人資本進(jìn)行投資，因此，這些設(shè)施中只有國(guó)家投資興建的，才能歸國(guó)家所有�！眥36}公路等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)畢竟是基于投資而人工興建的，該財(cái)產(chǎn)的形成凝結(jié)著人們的勞動(dòng)，這是在確認(rèn)所有權(quán)歸屬時(shí)所應(yīng)考量的一個(gè)重大因素，不能僅因?yàn)樗�是基礎(chǔ)設(shè)施就認(rèn)定為國(guó)家所有。作為重要的交通基礎(chǔ)設(shè)施，公路行業(yè)是一個(gè)弱周期行業(yè)，具有投資規(guī)模大、現(xiàn)金流穩(wěn)定、受經(jīng)濟(jì)周期波動(dòng)影響小、投資回收期長(zhǎng)、服務(wù)全社會(huì)等特點(diǎn)。{37}正是從這個(gè)角度，有學(xué)者認(rèn)為，公路在本質(zhì)上屬于“公共產(chǎn)品”，具有社會(huì)公益性的特點(diǎn)，公路所有權(quán)主體應(yīng)當(dāng)屬于國(guó)家，{38}不適于融資租賃。本文作者以為，是否具有社會(huì)公益性，是否屬于“公共產(chǎn)品”，不是判斷所有權(quán)歸屬的考量因素，只有在法律基于其公益性將其直接規(guī)定為國(guó)家所有時(shí)，上述因素才具有意義。更何況，在公路等基礎(chǔ)設(shè)施投融資體制變革的現(xiàn)狀下，純粹的公共產(chǎn)品很少，很多基礎(chǔ)設(shè)施都帶有準(zhǔn)公共產(chǎn)品的特性，而且按照基礎(chǔ)設(shè)施的可銷售評(píng)估方法，多數(shù)基礎(chǔ)設(shè)施都具有可銷售性。{39}由此可見(jiàn)，公路所有權(quán)并不專屬于國(guó)家，其他民事主體亦可取得公路所有權(quán)，融資租賃公司當(dāng)然可以取得公路的所有權(quán)，{40}包括投資建造取得、行政劃撥取得以及以受讓等法律行為取得等。這一觀點(diǎn)得到了融資租賃實(shí)踐的回應(yīng)與支持。{41}準(zhǔn)此，基礎(chǔ)設(shè)施的融資租賃并不違背基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的內(nèi)在特性。

三、基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)利架構(gòu)——以其與土地之間的利用關(guān)系為中心

基礎(chǔ)設(shè)施，又稱基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)(infrastructure)，是源于拉丁文“infra”(下部、底層)和“structure”(結(jié)構(gòu)、建筑物)的合成詞，{42}其原意是地上定著物的底部結(jié)構(gòu)或下部結(jié)構(gòu)。{43}以“為發(fā)展提供基礎(chǔ)設(shè)施”為題的《1994年世界發(fā)展報(bào)告》將基礎(chǔ)設(shè)施定義為“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施”和“社會(huì)公共設(shè)施”，其中將“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施”界定為永久性的工程構(gòu)筑、設(shè)備、設(shè)施和它們所提供的為居民所用和用于經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)的服務(wù)，包括公用事業(yè)、公共工程(大壩、灌渠和道路)以及其他交通部門(鐵路、城市交通、海港、水運(yùn)和機(jī)場(chǎng))。{44}這一界定為經(jīng)濟(jì)學(xué)界廣為接受，本文討論的范圍也僅限于此，不及于社會(huì)公共設(shè)施(即所謂受教育水平、社會(huì)風(fēng)尚、生產(chǎn)技術(shù)以及管理經(jīng)驗(yàn)等)。

基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)與基礎(chǔ)設(shè)施所占有、通過(guò)的土地的所有權(quán)相互獨(dú)立，兩者并不必然屬于同一主體。{45}在承認(rèn)公路等基礎(chǔ)設(shè)施可以由除國(guó)家之外的民事主體所有的情況下，尚需研究的是，公路等基礎(chǔ)設(shè)施與其所定著的土地是什么關(guān)系？除國(guó)家之外的民事主體取得公路等基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)之后，同時(shí)取得該基礎(chǔ)設(shè)施所定著土地的什么權(quán)利？會(huì)不會(huì)因?yàn)樗�謂“地上定著物和其所定著的土地相一致”而喪失對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)？這還得從土地及不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利架構(gòu)說(shuō)起。

我國(guó)實(shí)行土地公有制，{46}反映在民事權(quán)利上即存在國(guó)家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)兩種不同的形態(tài)，私人無(wú)從取得土地所有權(quán)。由此可見(jiàn)，即使融資租賃公司取得地上基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，也無(wú)從取得基礎(chǔ)設(shè)施所定著土地的所有權(quán)。在我國(guó)現(xiàn)行土地利用制度之下，國(guó)家和集體兩個(gè)土地所有權(quán)人均不直接利用土地，他人利用土地需取得相應(yīng)土地之上的其他權(quán)利。就地上定著物與土地之間的利用關(guān)系而言，可以表達(dá)為物權(quán)關(guān)系，也可以設(shè)計(jì)為債權(quán)關(guān)系。一般認(rèn)為，就此二元體系，當(dāng)事人可以自由選擇，但在契約自由原則之下，債權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系總是掌握在土地所有人之手，利用人常常處于弱勢(shì)境地，但物權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系多需登記，增加了交易成本，且透露了個(gè)人的財(cái)產(chǎn)狀況。{47}由此可見(jiàn)，兩者各有優(yōu)劣。在我國(guó)當(dāng)下，就短期的臨時(shí)用地多采債權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系，由利用人依用地合同享有相應(yīng)的利用權(quán)(債法意義上的{48}而就長(zhǎng)期、穩(wěn)定的土地利用關(guān)系，則均采物權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系，由利用人依用益物權(quán)設(shè)立合同分別取得建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)等�；�礎(chǔ)設(shè)施以長(zhǎng)期使用為目的，與其定著的土地之間的利用關(guān)系以設(shè)計(jì)為物權(quán)關(guān)系為宜。

在法律上如何界定基礎(chǔ)設(shè)施與其定著的土地之間的利用關(guān)系呢？就《物權(quán)法》規(guī)定的各類用益物權(quán)而言，唯一可以架構(gòu)的是建設(shè)用地使用權(quán)，即在他人土地之上所設(shè)立的以建造并保有建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施為目的的用益物權(quán)。{49}我國(guó)《物權(quán)法》第135條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對(duì)國(guó)家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施�！边@里，“建筑物”，是指定著于土地的上下，具有頂蓋、梁、柱、墻壁等，可供人們居住或以其他目的使用的人工建造物；{50}“構(gòu)筑物”，則是具有居住、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)功能的建筑物之外的人工建造物，主要包括道路、橋梁、隧道、堤壩、水渠、水池、水塔等設(shè)施，人工養(yǎng)殖設(shè)施，以及地窖、地下管網(wǎng)等人工構(gòu)筑物；{51}“附屬設(shè)施”主要是指附屬于建筑物、構(gòu)筑物并輔助其發(fā)揮功效的設(shè)施，如電線桿、電纜、變壓器等電力、廣播、通訊設(shè)施，以及雕塑、紀(jì)念碑等均屬此類。{52}基礎(chǔ)設(shè)施這一經(jīng)濟(jì)學(xué)上的術(shù)語(yǔ)，可以依其具體性質(zhì)歸入上述“建筑物”、 “構(gòu)筑物”、“附屬設(shè)施”之列。以公路為例，雖然我國(guó)法律上并未對(duì)公路的內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確界定，且《物權(quán)法》上同時(shí)使用“公路”、“道路”兩個(gè)詞語(yǔ)，但一般認(rèn)為，“公路”是指經(jīng)公路主管部門驗(yàn)收認(rèn)定的城間、城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)間能行駛汽車的公共道路，包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道。{53}《中華人民共和國(guó)交通部部標(biāo)準(zhǔn)?公路工程名詞術(shù)語(yǔ)》(JTJ002-87)中規(guī)定，公路是指聯(lián)結(jié)城市、鄉(xiāng)村和工礦基地等，主要供汽車行駛、具備一定技術(shù)條件和設(shè)施的道路。{54}“道路”是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行的地方，包括廣場(chǎng)、公共停車場(chǎng)等用于公共通行的場(chǎng)所。{55}由此可見(jiàn)，“道路”的外涵要廣于“公路”，但有一點(diǎn)是共同的，即都不屬于具有居住、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)功能的建筑物，大抵可以歸入“構(gòu)筑物”一類。

由此可見(jiàn)，就公路等構(gòu)筑物與其定著的土地之間的物權(quán)利用關(guān)系，公路所有權(quán)人應(yīng)取得公路所定著土地的建設(shè)用地使用權(quán)，否則公路所有權(quán)人對(duì)于公路所定著的土地?zé)o正當(dāng)權(quán)源，可以歸入無(wú)權(quán)占有，{56}土地所有權(quán)人可以請(qǐng)求排除妨害，拆除構(gòu)筑物。這也是融資租賃公司相關(guān)業(yè)務(wù)中的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。在我國(guó)《物權(quán)法》之下，雖然土地所有權(quán)人與地上定著物(建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施)所有權(quán)人并不一致，但仍然堅(jiān)持地上定著物及其定著土地的權(quán)利人相一致的原則。{57}其第 142條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外�！钡�就此并不足以說(shuō)明公路所有權(quán)人應(yīng)依出讓或轉(zhuǎn)讓方式取得公路所定著土地的建設(shè)用地使用權(quán)，例如，公路所有權(quán)人可以以租賃方式取得建設(shè)用地使用權(quán)人的建設(shè)用地使用權(quán)。{58}也就是說(shuō)，融資租賃公司如采取售后回租方式取得公路等基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，同時(shí)亦應(yīng)取得該基礎(chǔ)設(shè)施所定著土地的建設(shè)用地使用權(quán)。但這一建設(shè)用地使用權(quán)可以是在土地一級(jí)市場(chǎng)上依土地出讓合同自國(guó)土資源管理部門取得，也可以是在土地二級(jí)市場(chǎng)上依轉(zhuǎn)讓合同、租賃合同自原建設(shè)用地使用權(quán)人處取得。

四、售后回租交易標(biāo)的物的限制

根據(jù)我國(guó)《合同法》和《金融租賃公司管理辦法》的規(guī)定，融資租賃是指出租人根據(jù)承租人對(duì)租賃物、供貨人的選擇或認(rèn)可，將其從供貨人處取得的租賃物提供給承租人占有、使用，承租人支付租金的交易活動(dòng)。《金融租賃公司管理規(guī)定》并將售后回租作為融資租賃交易的一種形式加以界定，其第4條規(guī)定：“本辦法所稱售后回租業(yè)務(wù)，是指承租人將自有物件出賣給出租人，同時(shí)與出租人簽定融資租賃合同，再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業(yè)務(wù)是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式。”在公路融資租賃中使用售后回租的交易模式，既能優(yōu)化公路企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)，又能在不改變公路的管理權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的情況下，及時(shí)籌集到大額資金，從而實(shí)現(xiàn)公路的滾動(dòng)發(fā)展。{59}

《金融租賃公司管理規(guī)定》指出售后回租業(yè)務(wù)必須有明確的標(biāo)的物，標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合本辦法的規(guī)定”(第31條)、“售后回租業(yè)務(wù)的標(biāo)的物必須由承租人真實(shí)擁有并有權(quán)處分。金融租賃公司不得接受已設(shè)置任何抵押、權(quán)屬存在爭(zhēng)議或已被司法機(jī)關(guān)查封、扣押的財(cái)產(chǎn)或其所有權(quán)存在任何其他瑕疵的財(cái)產(chǎn)作為售后回租業(yè)務(wù)的標(biāo)的物”(第32條)、“從事售后回租業(yè)務(wù)的金融租賃公司應(yīng)真實(shí)取得相應(yīng)標(biāo)的物的所有權(quán)。標(biāo)的物屬于國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定其產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移必須到登記部門進(jìn)行登記的財(cái)產(chǎn)類別的，金融租賃公司應(yīng)進(jìn)行相關(guān)登記”(第34條)。由此可見(jiàn)，《金融租賃公司管理規(guī)定》大抵是認(rèn)為：售后回租交易的標(biāo)的物應(yīng)是承租人現(xiàn)實(shí)擁有且有權(quán)處分的物。就此，尚有商榷余地。

第一，在“三方當(dāng)事人、兩份合同”的融資租賃交易結(jié)構(gòu){60}之下，一個(gè)典型的融資租賃交易包括了融資租賃合同(當(dāng)事人為出租人和承租人)和供貨合同 (當(dāng)事人為供貨人和出租人)。{61}售后回租交易的當(dāng)事人只有出租人和承租人兩個(gè)當(dāng)事人，但在解釋上，承租人在供貨合同充任著供貨人的角色、在融資租賃合同中充當(dāng)著承租人的角色；出租人在供貨合同中充任著買受人的角色，在融資租賃合同中充當(dāng)著出租人的角色。準(zhǔn)此，售后回租交易實(shí)際上也是兩份合同——買賣合同和融資租賃合同，也各有兩個(gè)當(dāng)事人，而供貨合同的供貨人是承租人，恰好符合供貨人由承租人指定或認(rèn)可這一要件。正是基于這一原因，《金融租賃公司管理辦法》才將售后回租作為一種融資租賃交易加以規(guī)定，融資租賃交易一般規(guī)則自應(yīng)適用于售后回租交易。

第二，在融資租賃交易中，出租人給付租賃物價(jià)金、供貨人交付標(biāo)的物和承租人給付租金這三個(gè)時(shí)間點(diǎn)之間通常不一致。一般情況下，出租人給付價(jià)金的時(shí)間與承租人給付租金的時(shí)間是一致的，因?yàn)樵诮忉屔希�出租人一旦給付價(jià)金，即發(fā)生成本和財(cái)務(wù)費(fèi)用，承租人即應(yīng)自此開(kāi)始給付價(jià)金，而并不以其已經(jīng)受領(lǐng)租賃物并開(kāi)始使用租賃物為前提。在契約自由之下，這三者之間的關(guān)系完全由當(dāng)事人自由約定，沒(méi)有必要在法律上進(jìn)行干預(yù)。例如，承租人擬采購(gòu)某生產(chǎn)廠商生產(chǎn)的成套設(shè)備(專用設(shè)備)，但自有資金不足，尋求融資租賃公司的介入，在融資租賃公司根據(jù)承租人的指定與該生產(chǎn)廠商進(jìn)行洽購(gòu)時(shí)，該生產(chǎn)廠商提出應(yīng)先預(yù)付80%的價(jià)款，才能投入生產(chǎn)，半年后才交付該成套設(shè)備。就此交易而言，融資租賃公司須先與生產(chǎn)廠商簽訂供貨合同，并先支付大部分設(shè)備價(jià)款，但生產(chǎn)廠商半年后才交付設(shè)備；同時(shí)，融資租賃公司須與承租人簽訂融資租賃合同，租賃物過(guò)半年后才交付，但自合同生效之日起，承租人即應(yīng)按月支付租金。雖然此時(shí)承租人并未開(kāi)始使用租賃物，但基于融資租賃交易融資和融物并存的屬性，在融資租賃公司已經(jīng)開(kāi)始給付租賃物價(jià)金的情況下，承租人自應(yīng)依約定開(kāi)始給付租金，而不管其是否使用租賃物。由此可見(jiàn)，融資租賃交易可以以未來(lái)財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物而展開(kāi)。

第三，售后回租交易與此相同。正如前述，售后回租交易與一般融資租賃交易的區(qū)別僅在于承租人同時(shí)又是供貨人。此際，同樣可能存在供貨人依約定在合同訂立后一段期間內(nèi)交付標(biāo)的物的問(wèn)題。準(zhǔn)此以解，售后回租業(yè)務(wù)也可以以未來(lái)財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物而敘做。《金融租賃公司管理辦法》第31條所稱的“明確的標(biāo)的物”，第 32條所規(guī)定的“標(biāo)的物必須由承租人真實(shí)擁有并有權(quán)處分”均是從融資租賃標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物為前提，至為可議。承租人向出租人出售租賃物，該租賃物自應(yīng)是具體明確的物(特定物)，這是物權(quán)客體的特定性使然，{62}但特定物僅須為一般社會(huì)或經(jīng)濟(jì)觀念上的特定物即可，非必須為物理上之特定物。{63} 例如，正在建造中的船舶，有相應(yīng)圖紙?jiān)O(shè)計(jì)為支撐，在觀念上已具有特定化的要求，符合上述標(biāo)的物的“明確”、“權(quán)利人真實(shí)擁有并有權(quán)處分”等條件，自可作為特定物進(jìn)行交易，當(dāng)然也可以敘做融資租賃交易。正在建設(shè)中的公路、軌道交通等基礎(chǔ)設(shè)施亦應(yīng)作相同解釋。準(zhǔn)此，即使是未來(lái)取得的財(cái)產(chǎn)，只要符合特定化的要求，均可作為融資租賃交易的標(biāo)的物。

《金融租賃公司管理辦法》第34條所規(guī)定：“從事售后回租業(yè)務(wù)的金融租賃公司應(yīng)真實(shí)取得相應(yīng)標(biāo)的物的所有權(quán)。標(biāo)的物屬于國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定其產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移必須到登記部門進(jìn)行登記的財(cái)產(chǎn)類別的，金融租賃公司應(yīng)進(jìn)行相關(guān)登記�！边@里依循上述售后回租交易的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物的路徑，就某些物權(quán)變動(dòng)以登記為公示方法的情形，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。這一規(guī)定欲借物權(quán)登記公示來(lái)保障融資租賃公司對(duì)租賃物的所有權(quán)，并以此管控融資租賃公司的交易風(fēng)險(xiǎn)和資產(chǎn)安全，其情可嘉。但是，我國(guó)《物權(quán)法》區(qū)分物權(quán)變動(dòng)是否基于法律行為而引起，作了不同的規(guī)定，其中第二章第一節(jié)、第二節(jié)分別規(guī)定基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)方法 ——登記和交付，第三節(jié)規(guī)定非基于法律行為引起的物權(quán)變動(dòng)。就后者而言，物權(quán)變動(dòng)并不以登記或交付為前提，只需相應(yīng)法律事實(shí)的發(fā)生即可發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。 {64}如《物權(quán)法》第30條規(guī)定因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力�！币簿褪钦f(shuō)，基于合法建造行為即可取得物權(quán)，而無(wú)須登記。準(zhǔn)此，如融資租賃公司以售后回租方式敘做某段公路，合同生效后，融資租賃公司即為該公路的所有權(quán)人，基于投資而合法建筑該公路，自公路修建完畢，即取得所有權(quán)，并不以登記為要件。雖然融資租賃公司此后處分該物權(quán)應(yīng)辦理登記，或者說(shuō)登記是融資租賃公司保全其權(quán)利的最適當(dāng)?shù)姆椒�，但登記卻不是融資租賃公司取得所有權(quán)的方法。

綜上，即使是售后回租交易，標(biāo)的物也不應(yīng)僅限于承租人現(xiàn)實(shí)擁有的物，只要是特定物，即使是未來(lái)財(cái)產(chǎn)，也可作為融資租賃的標(biāo)的物。同時(shí)，在售后回租交易中，如果標(biāo)的物是應(yīng)登記才取得物權(quán)的，應(yīng)分別不同的情形不同處理：若承租人對(duì)標(biāo)的物已辦理了所有權(quán)登記的，融資租賃公司應(yīng)辦理轉(zhuǎn)移登記；若標(biāo)的物尚不具備登記條件，承租人并未辦理登記手續(xù)的，融資租賃公司可以不辦理轉(zhuǎn)移登記，但在標(biāo)的物具備登記條件時(shí)，融資租賃公司應(yīng)當(dāng)辦理所有權(quán)登記。在售后回租交易中，如果標(biāo)的物是依交付而取得物權(quán)的，融資租賃公司自無(wú)必要辦理所謂轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

我國(guó)就公路所有權(quán)的登記并無(wú)明文規(guī)定。在我國(guó)目前不動(dòng)產(chǎn)分散登記的情況下，尚不明確公路所有權(quán)的登記機(jī)關(guān)。融資租賃公司在此類項(xiàng)目的盡職調(diào)查時(shí)無(wú)法通過(guò)登記簿查詢公路資產(chǎn)的權(quán)屬現(xiàn)狀，存在無(wú)法清晰識(shí)別資產(chǎn)所有權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。但鑒于公路建設(shè)事涉基礎(chǔ)設(shè)施投資，我國(guó)一直采取強(qiáng)勢(shì)管控的模式，融資租賃公司開(kāi)展此類項(xiàng)目前，可以通過(guò)對(duì)項(xiàng)目的投資主體、建造批文、驗(yàn)收情況、有無(wú)合法劃撥手續(xù)等進(jìn)行逐一核查，以降低交易風(fēng)險(xiǎn)。就公路權(quán)屬的判斷，由于我國(guó)公路行政管理權(quán)由交通主管部門負(fù)責(zé)，省一級(jí)交通主管部門對(duì)于公路權(quán)屬的確認(rèn)具有一定的公信力，融資租賃公司應(yīng)取得相關(guān)省一級(jí)交通主管部門對(duì)承租人為公路資產(chǎn)所有權(quán)人的確認(rèn)。此外，融資租賃實(shí)踐中，交易雙方基于公路資產(chǎn)的國(guó)有財(cái)產(chǎn)屬性，將公路資產(chǎn)按照國(guó)有資產(chǎn)管理體制在產(chǎn)權(quán)交易中心掛牌交易，成交后在國(guó)有資產(chǎn)管理部門登記備案，從而將公路資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至融資租賃公司名下。{65}這些做法是在目前沒(méi)有相應(yīng)登記制度的無(wú)奈之舉，但也不失為融資租賃公司控制交易風(fēng)險(xiǎn)的權(quán)宜之計(jì)。不過(guò)，我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記條例已經(jīng)納入國(guó)務(wù)院立法規(guī)劃，在不久的將來(lái)，公路所有權(quán)的登記問(wèn)題有望解決。

五、結(jié)語(yǔ)

市場(chǎng)對(duì)金融資源配置的決定性作用，有賴于多層次的金融市場(chǎng)和豐富的金融產(chǎn)品。{66}在當(dāng)前基礎(chǔ)設(shè)施投融資體制變革的大背景下，融資租賃在基礎(chǔ)設(shè)施融資交易中自應(yīng)有其一席之地。金融市場(chǎng)的細(xì)分無(wú)疑給融資租賃公司帶來(lái)了一定的盈利空間，其基于自身經(jīng)營(yíng)能力的考量參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，無(wú)疑是我們樂(lè)于看到的。在法律的邊界之內(nèi)，市場(chǎng)行為本應(yīng)由市場(chǎng)自行調(diào)控，所謂的監(jiān)管更應(yīng)體現(xiàn)為對(duì)適法交易行為的尊重。金融創(chuàng)新本身就告訴我們，只要風(fēng)險(xiǎn)可控，就不應(yīng)過(guò)度管制，否則會(huì)扼殺剛剛勃興的融資租賃業(yè)。對(duì)于制定于改革開(kāi)放之初的法律，我們更應(yīng)善用法律解釋的方法，盡量減少過(guò)時(shí)的法律規(guī)定給金融創(chuàng)新帶來(lái)的桎梏，而對(duì)于相關(guān)的金融監(jiān)管規(guī)定，也要契合上位實(shí)體法，基于目的性擴(kuò)張作出相對(duì)寬松的解釋。唯有如此，才能把握金融創(chuàng)新的原意。

注釋:

{1}《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》(國(guó)發(fā)〔2004〕20號(hào)，2004年7月16日)第1條。

{2}基礎(chǔ)設(shè)施投融資模式的詳細(xì)介紹參見(jiàn)彭清輝：《我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施投融資研究》，湖南師范大學(xué)出版社2012年版，頁(yè)19以下；丁蕓：《城市基礎(chǔ)設(shè)施資金來(lái)源研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)15-18、73-91；毛騰飛：《中國(guó)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投融資問(wèn)題研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2007年版，頁(yè)59-70；程工、張秋云等：《轉(zhuǎn)軌時(shí)期基礎(chǔ)設(shè)施融資研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，頁(yè)49以下；張偉：《城市基礎(chǔ)設(shè)施投融資研究》，高等教育出版社2005年版，頁(yè)32以下。

{3}參見(jiàn)彭清輝，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)25。

{4}參見(jiàn)譚向東：《基礎(chǔ)設(shè)施融資租賃——經(jīng)營(yíng)城市的重要金融手段》，中信出版社2011年版，頁(yè)21-24。

{5}參見(jiàn)《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》(國(guó)發(fā)〔2004〕20號(hào)，2004年7月16日)第2條。

{6}參見(jiàn)彭清輝，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)26；譚向東，見(jiàn)前注〔4〕，頁(yè)73。譚向東所著書中還提供了實(shí)踐案例，參見(jiàn)該書，頁(yè)133-148。

{7}See Peter W. Schroth,“Financial Leasing of Equipment in the Law of the United States”，16 Uniform Law Review,437-442(2011-1/2).

{8}詳細(xì)分析參見(jiàn)高圣平、王思源：“論融資租賃交易的法律構(gòu)造”，《法律科學(xué)》2013年第1期。

{9}參見(jiàn)李魯陽(yáng)主編：《融資租賃若干問(wèn)題研究與借鑒》，當(dāng)代中國(guó)出版社2007年版，頁(yè)95。

{10}參見(jiàn)李魯陽(yáng)，見(jiàn)前注〔9〕，頁(yè)238。

{11}《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》“一、全面深化改革的重大意義和指導(dǎo)思想”之⑵。

{12}《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》“二、堅(jiān)持和完善基本經(jīng)濟(jì)制度”之(12)“完善金融市場(chǎng)體系”。

{13}該條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。”

{14}該條規(guī)定：“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋�！�

{15}《財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于房產(chǎn)稅城鎮(zhèn)土地使用稅有關(guān)問(wèn)題的通知》(財(cái)稅〔2009〗128號(hào))在第3條“關(guān)于融資租賃房產(chǎn)的房產(chǎn)稅問(wèn)題”中指出融資租賃的房產(chǎn)，由承租人自融資租賃合同約定開(kāi)始日的次月起依照房產(chǎn)余值繳納房產(chǎn)稅。合同未約定開(kāi)始日的，由承租人自合同簽訂的次月起依照房產(chǎn)余值繳納房產(chǎn)稅�！薄秶�(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的外商投資企業(yè)售后回租業(yè)務(wù)所得稅處理問(wèn)題的批復(fù)(國(guó)稅函〔2007〕603號(hào))》規(guī)定：“從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)的外商投資企業(yè)以銷售方式轉(zhuǎn)讓其生產(chǎn)、開(kāi)發(fā)的房屋、建筑物等不動(dòng)產(chǎn)，又通過(guò)租賃方式從買受人回租該資產(chǎn)，企業(yè)無(wú)論采取何種租賃方式，均應(yīng)將售后回租業(yè)務(wù)分解為銷售和租賃兩項(xiàng)業(yè)務(wù)分別進(jìn)行稅務(wù)處理。企業(yè)銷售或轉(zhuǎn)讓有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的收入與該被轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)相關(guān)的成本、費(fèi)用的差額，應(yīng)作為業(yè)務(wù)發(fā)生當(dāng)期的損益，計(jì)人當(dāng)期應(yīng)納稅所得額�！�

{16}其第6條規(guī)定：“本辦法所稱租賃財(cái)產(chǎn)包括：①生產(chǎn)設(shè)備、通信設(shè)備、醫(yī)療設(shè)備、科研設(shè)備、檢驗(yàn)檢測(cè)設(shè)備、工程機(jī)械設(shè)備、辦公設(shè)備等各類動(dòng)產(chǎn)；②飛機(jī)、汽車、船舶等各類交通工具；③本條①、②項(xiàng)所述動(dòng)產(chǎn)和交通工具附帶的軟件、技術(shù)等無(wú)形資產(chǎn)，但附帶的無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值不得超過(guò)租賃財(cái)產(chǎn)價(jià)值的二分之一�！�

{17}參見(jiàn)李魯陽(yáng)，見(jiàn)前注〔9〕，頁(yè)231-351。

{18}《俄羅斯聯(lián)邦融資租賃法》第3條第1款規(guī)定：“任何可以用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的非消耗物，包括公司和其他資產(chǎn)、建筑物、在建物、設(shè)備、交通工具和其他不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，都可以作為租賃物”。第2款規(guī)定：“土地和其他自然遺產(chǎn)以及根據(jù)聯(lián)邦法律禁止自由流通或限制流通的物不得作為租賃物�！薄豆�薩克斯坦共和國(guó)融資租賃法》第4條規(guī)定：“租賃對(duì)象可以是房屋、建筑物、機(jī)器、設(shè)備、用具、土地和其他未損物品�！薄稙跗潉e克斯坦共和國(guó)租賃法》第3條規(guī)定：“租賃資產(chǎn)可以是任何的非消耗物，包括企業(yè)、不動(dòng)產(chǎn)、建筑、構(gòu)件、設(shè)備、交通設(shè)施和其他用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)�！薄俄n國(guó)租賃業(yè)務(wù)條例》第7條之2規(guī)定：“租賃物件等的范圍…c.不動(dòng)產(chǎn)與 a、b物件直接相關(guān)的財(cái)產(chǎn)”。參見(jiàn)李魯陽(yáng)，見(jiàn)前注〔9〕，頁(yè)231-351。

{19}Unidroit Secretariat, UNIDROIT Model Law on Leasing Official Commentary,Unidroit 2010 Study LIXA-Doc.24.p.5.

{20}原文是：“Asset means all property used in the craft,trade or business of the lessee,including im- movables,Capital assets,equipment,future assets,specially manufactured assets,plants and living and unborn animals.”

{21}參見(jiàn)王利明：《合同法研究》(第三卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，頁(yè)350。

{22}參見(jiàn)王曉燕：“高速公路售后回租探討”，載高圣平、錢曉晨主編：《中國(guó)融資租賃現(xiàn)狀與發(fā)展戰(zhàn)略》，中信出版社2012年版，頁(yè)180。

{23}參見(jiàn)程艷、王維海：“售后回租在高速公路融資中的運(yùn)用分析”，《公路》2013年第6期。

{24}《物權(quán)法》第1條規(guī)定：“為了維護(hù)國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法�！�

{25}全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)81。

{26}最高人民法院物權(quán)法研究小組：《〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，頁(yè)184。

{27}《公路法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事公路的規(guī)劃、建設(shè)、養(yǎng)護(hù)、經(jīng)營(yíng)、使用和管理，適用本法。本法所稱公路，包括公路橋梁、公路隧道和公路渡口�！�

{28}該法雖經(jīng)1999年10月31日、2004年8月28日兩次修正，但這兩次修正只涉及公路建設(shè)資金來(lái)源的多元化，以征稅辦法籌集公路養(yǎng)護(hù)資金，以及超限車輛的行使規(guī)則，并未觸及原有的基本法權(quán)結(jié)構(gòu)和規(guī)則設(shè)計(jì)。

{29}《物權(quán)法》第5條。

{30}參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室，見(jiàn)前注〔25〕，頁(yè)6。

{31}崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)20。

{32}全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室，見(jiàn)前注〔25〕，頁(yè)6。

{33}崔建遠(yuǎn)，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)21。

{34}高圣平：“物權(quán)法定主義及其當(dāng)代命運(yùn)”，《社會(huì)科學(xué)研究》2008年第3期。

{35}參見(jiàn)王利明：《物權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，頁(yè)512。

{36}同上注，頁(yè)517。

{37}參見(jiàn)徐智鵬：“高速公路融資租賃的模式及風(fēng)險(xiǎn)防范研究”，《金融理論與實(shí)踐》2013年第6期。

{38}參見(jiàn)王秉鋼主編：《〈中華人民共和國(guó)公路法〉學(xué)習(xí)問(wèn)答》，人民交通出版社1999年版，頁(yè)197。

{39}參見(jiàn)丁蕓，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)74-75。

{40}同屬基礎(chǔ)設(shè)施的鐵路所有權(quán)歸屬規(guī)則可以為這一觀點(diǎn)提供佐證�！秶�(guó)務(wù)院關(guān)于改革鐵路投融資體制加快推進(jìn)鐵路建設(shè)的意見(jiàn)》(國(guó)發(fā)〔2013〕33號(hào))指出向地方政府和社會(huì)資本放開(kāi)城際鐵路、市域(郊)鐵路、資源開(kāi)發(fā)性鐵路和支線鐵路的所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)，鼓勵(lì)社會(huì)資本投資建設(shè)鐵路�！�

{41}參見(jiàn)譚向東，見(jiàn)前注〔4〕，頁(yè)141以下。

{42}參見(jiàn)丁蕓，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)1。

{43}參見(jiàn)譚向東，見(jiàn)前注〔4〕，頁(yè)1。

{44}參見(jiàn)譚向東，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)2。

{45}參見(jiàn)王全弟主編：《物權(quán)法》，浙江大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)133。

{46}《憲法》第6條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制�！倍�土地就是最重要的生產(chǎn)資料。

{47}參見(jiàn)謝在全：《民法物權(quán)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)426。

{48}《土地管理法》第57條即規(guī)定建設(shè)項(xiàng)目施工和地質(zhì)勘查需要臨時(shí)使用國(guó)有土地或者農(nóng)民集體所有的土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的臨時(shí)用地，在報(bào)批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。土地使用者應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地權(quán)屬，與有關(guān)土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)簽訂臨時(shí)使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi)。臨時(shí)使用土地的使用者應(yīng)當(dāng)按照臨時(shí)使用土地合同約定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。臨時(shí)使用土地期限一般不超過(guò)二年�！�

{49}參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)281。

{50}參見(jiàn)梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，頁(yè)38-39；溫豐文：《土地法》，臺(tái)北正中書局1994年版，頁(yè)30。

{51}參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)281；全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室，見(jiàn)前注〔25〕，頁(yè)254。

{52}參見(jiàn)王利明，見(jiàn)前注〔35〕，頁(yè)888；崔建遠(yuǎn)，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)281；梁慧星、陳華彬，見(jiàn)前注〔50〕，頁(yè)39。

{53}參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例》(1987年10月13日國(guó)務(wù)院發(fā)布)第39條第1項(xiàng)。但該條例已為國(guó)務(wù)院于2011年3月7日發(fā)布的《公路安全保護(hù)條例》所廢止。

{54}轉(zhuǎn)引自王秉鋼，見(jiàn)前注〔38〕，頁(yè)13。

{55}《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第19條第(一)項(xiàng)。

{56}參見(jiàn)王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年版，頁(yè)281；崔建遠(yuǎn)，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)302。

{57}俗稱“房地一致原則”，或“房隨地走”、“地隨房走”。詳細(xì)分析參見(jiàn)高圣平：“土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系辨析”，《法學(xué)》2012年第9期。

{58}就國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的租賃，《土地登記辦法》中已規(guī)定了此類登記，其第29條規(guī)定：“依法以國(guó)有土地租賃方式取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持租賃合同和土地租金繳納憑證等相關(guān)證明材料，申請(qǐng)租賃國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記�！�

{59}參見(jiàn)盧震玲：“試析售后回租在高速公路融資中的運(yùn)用”，《企業(yè)導(dǎo)報(bào)》2009年第6期；譚向東，見(jiàn)前注〔4〕，頁(yè)73。

{60}本文作者曾對(duì)此提出質(zhì)疑，參見(jiàn)高圣平等，見(jiàn)前注〔8〕。不過(guò)，這一交易結(jié)構(gòu)模式仍是目前分析相關(guān)問(wèn)題時(shí)的起點(diǎn)，本文也由此而展開(kāi)。

{61}參見(jiàn)王軼：《租賃合同、融資租賃合同》，法律出版社1999年版，頁(yè)129；高圣平等，見(jiàn)前注〔8〕。

{62}參見(jiàn)謝在全，見(jiàn)前注〔47〕，頁(yè)11；王澤鑒，見(jiàn)前注〔56〕，頁(yè)41。

{63}謝在全，見(jiàn)前注〔47〕，頁(yè)12。

{64}王利明，見(jiàn)前注〔35〕，頁(yè)282；梁慧星、陳華彬，見(jiàn)前注〔50〕，頁(yè)85；崔建遠(yuǎn)，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)62-63。

{65}參見(jiàn)譚向東，見(jiàn)前注〔4〕，頁(yè)142。

{66}易綱：“擴(kuò)大金融業(yè)對(duì)內(nèi)對(duì)外開(kāi)放”，載本書編寫組：《〈中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定〉輔導(dǎo)讀本》，人民出版社2013年版，頁(yè)132。